Revision aufgehoben: Beihilfe zum Konkursvergehen – Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rechtsanwalt und Notar Otto ███, geboren am ███████ 1883 in ████, ██, wohnhaft in ███, wegen Beihilfe zum Konkursvergehen,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Dezember 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ████████, bei der Verkündung Bundesanwalt: ████ als Vertreter der ███████████████████, Justizobersekretär ███

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Göttingen vom 22. März 1952 nebst den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist seit 1911 Rechtsanwalt. Er ist wegen Beihilfe zum Konkursvergehen nach § 241 KO und § 83 GmbH-Gesetz zu einer Gefängnisstrafe von sechs Wochen verurteilt worden.

Der Zeuge Ki████ hatte in ██ 1945 die Herstellung von Maschinen aufgenommen und die dazu erforderlichen Werkzeugmaschinen von einem gewissen █████ unter Eigentumsvorbehalt gekauft. Er nahm dann ein Darlehen von 30.000 RM vom Gastwirt K██████ auf, für dessen Sicherheit ███████ u. a. einige ihm noch nicht gehörende Werkzeugmaschinen übertrug. Er gründete dann 1948 eine GmbH, deren alleiniger Geschäftsführer er wurde und übernahm 84.000 RM des Stammkapitals. Seinen Geschäftsanteil leistete er durch Einbringung seines Fabrikationsunternehmens mit sämtlichen Aktiven und Passiven. Die GmbH übernahm mit Billigung des █████████ die Schuld von 30.000 RM aus dem erwähnten Darlehensvertrag. Nach der Währungsreform geriet das Unternehmen in Zahlungsschwierigkeiten; am 1. Oktober 1949 wurden sämtliche Arbeiter entlassen und der Fabrikationsbetrieb eingestellt.

Mit ██ hatte ███████ vereinbart, dass er die dem █████ gehörenden Maschinen für 10.500 DM verkaufen könne. Er verkaufte sie auch und leistete mit der Anzahlung von 3.000 DM eine Abzahlung auf das ihm von ██ gewährte, von der GmbH übernommene Darlehen.

███████ wollte wegen der von ihm bewirkten Zahlung der 3.000 DM Darlehensschuld die Materialien der GmbH unter Ausschaltung der Mitgesellschafter und Gläubiger in unanfechtbarer Weise dadurch an sich bringen, dass er als Gläubiger gegen die GmbH, deren einziger Geschäftsführer er war, einen Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl erwirkte. Bei der Beratung mit dem Angeklagten sagte dieser dem ███████, dass hierzu die Bestellung eines Prozesspflegers für die GmbH erforderlich sei, falls ███████ nicht sein Amt als Geschäftsführer niederlege. Da ███████ diese Vorschläge nicht annehmen wollte, erklärte der Angeklagte ihm: Man könne es aber auch so versuchen, dass man in dem Antrag auf Erlass des Zahlungsbefehls gegen die GmbH lediglich angebe: „gegen die GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer“, also ohne Angabe des Namens des Geschäftsführers. Einen so formulierten Antrag auf Erlass eines Zahlungsbefehls reichte der Angeklagte dem Amtsgericht Osterode am 21. Oktober 1949 ein und erlangte diesen auch. Sodann beantragte und erhielt der Angeklagte einen Vollstreckungsbefehl, den er dem ███████ aushändigte, damit dieser, um Kosten zu sparen, die Vollstreckung selbst veranlasse und überwache. ███████ betrieb die Zwangsvollstreckung in die gepfändeten Sachen und erwarb sie im Versteigerungstermin am 19. November 1949 unter Anrechnung gegen seine sich aus dem Zahlungsbefehl ergebende Forderung.

Am 30. November 1949 wurde das Konkursverfahren über die GmbH eröffnet.

Unter den gepfändeten Materialien befanden sich auch solche, die dem █████ nicht sicherungshalber übereignet waren. In der Zwischenzeit hat ███████ unter der Firma der GmbH am 14. November 1949 ein von ihm unterschriebenes, inhaltlich vom Angeklagten entworfenes Schreiben an das Amtsgericht gerichtet mit folgendem Wortlaut: „Wir legen hiermit gegen den Vollstreckungsbefehl vom 1. November, zugestellt am 7. November 1949, vorsorglich Einspruch ein. Einen Termin bitten wir Sie jedoch noch nicht anzuberaumen, da der Einspruch voraussichtlich wieder zurückgenommen werden wird.“

███████ ist durch Urteil des Schöffengerichts in Osterode wegen Konkursverbrechens in Tateinheit mit Konkursvergehen rechtskräftig zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt worden, weil er durch den Erwerb der letzten Vermögensgegenstände der GmbH, durch die zu seinem persönlichen Vorteil erfolgte Zwangsvollstreckung und durch die im Oktober/November 1949 erfolgte Verwendung der letzten liquiden Gesellschaftsmittel zur Abdeckung seiner angeblichen Gehaltsansprüche nach Zahlungseinstellung der GmbH deren Vermögensgegenstände beiseite geschafft und durch die inkongruente Befriedigung seiner Firma in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit einen Gläubiger begünstigt habe.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des formellen und materiellen Rechts.

Die erste Rüge scheitert an der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die nachträgliche Revisionsbegründung vom 25. November 1952 wendet sich lediglich gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils.

1.) Das Landgericht nimmt an, dass ███████ sich nicht gegen § 239 Ziff. 1 KO, sondern gegen § 241 KO vergangen habe. Die bisherigen Feststellungen tragen aber den Urteilsausspruch nicht.

Die Verteidigung rügt, ███████ habe nicht als Schuldner, sondern nur als Gläubiger gehandelt; Subjekt der Gläubigerbegünstigung könne nur ein Schuldner sein, der zahlungsunfähig geworden ist. Diese Rüge geht fehl; denn ███████ hat in seinem von dem Angeklagten entworfenen Einspruch gegen den Vollstreckungsbefehl ausdrücklich gebeten, zunächst noch keinen Termin anzuberaumen, da der Einspruch voraussichtlich wieder zurückgenommen werde. Das aber war eine positive Handlung des Schuldners, welche die Fortsetzung der Zwangsvollstreckung ermöglichte.

2.) Das Landgericht hat aber nicht festgestellt, dass ███████ mit Wissen des Angeklagten sich eine Sicherung verschafft hat, auf die er keinen Anspruch hatte.

Das Landgericht lässt offen, a) ob ███████ einen Geldeinbringungsanspruch gegen die GmbH gehabt und geht davon aus, dass er dies geglaubt habe. Entscheidend ist, ob ███████ einen Anspruch auf Übertragung der dem █████ zur Sicherheit übereigneten Sachen gehabt oder zu haben geglaubt hat, weil er bei der Gründung der GmbH sein Fabrikationsunternehmen mit allen Aktiven und Passiven eingebracht hatte. Diese Frage kann aber erst entschieden werden, wenn festgestellt wird, ob die Sicherungsübereignung an █████ in rechtswirksamer Weise vorgenommen war und ob die gepfändeten Sachen noch mit den ursprünglich übereigneten identisch oder in rechtswirksamer Weise an ihre Stelle getreten waren.

b) Da die im Auftrag des ███████ gepfändeten Materialien und Waren zum Teil gar nicht dem █████ zur Sicherheit für das von ihm gegebene Darlehen übereignet waren, hatte ███████ insoweit auch keinen Anspruch auf sie. Auch die Befriedigung aus ihnen wegen der Geldforderung durch Zwangsvollstreckung war inkongruent (vgl. RGSt 48, 18). Gegen die Annahme der Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO bestehen insoweit keine Bedenken. Indessen lässt das Urteil nicht mit Sicherheit erkennen, ob der Angeklagte von der Existenz solcher weiteren Gegenstände, die nicht zur Sicherung übereignet gewesen waren, wusste und damit rechnete, ███████ werde auch sie pfänden lassen.

3.) Soweit Beihilfe des Angeklagten zur Gläubigerbegünstigung in der erneuten Hauptverhandlung nicht sollte festgestellt werden können, ist zu prüfen, ob ███████ sich der Untreue nach § 81a GmbH-Gesetz schuldig gemacht und ob der Angeklagte dazu Beihilfe geleistet hat. Das Landgericht verneint dies mit der Begründung, es sei ███████ nicht zu widerlegen, dass er an die Berechtigung seiner Ansprüche gegen die GmbH geglaubt habe. Gleichwohl konnte er vorsätzlich zu ihrem Nachteil dadurch handeln, dass er trotz der Zweifelhaftigkeit der Rechtslage die GmbH pflichtwidrig gegenüber seinem eigenen Zahlungs- und Vollstreckungsbefehl vertrat und bewusst verhinderte, dass die Rechte der GmbH ordnungsgemäß wahrgenommen wurden. Insoweit bedarf das Urteil der Nachprüfung.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.