Revision: Aufhebung des Diebstahlsurteils wegen unvollständiger Rückfallfeststellungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Händler Ernst ███ aus ███████, dort geboren am ████ ████, 2.) den Kaufmann Wilhelm █████████████████ aus ████████, geboren am █████ ██ in ████████, - Sachbezeichnung: MCD u.a. - wegen fortgesetzten Diebstahls i.R. u.a.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Oktober 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ████

I. Auf die Revision des Angeklagten ███ wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 18. Juli 1953, soweit es diesen Angeklagten betrifft:

1.) im Strafausspruch wegen Diebstahls, 2.) im Gesamtstrafausspruch mit den insoweit getroffenen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten dieser Revision zu befinden hat.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten █████████████████ und die Revision des Angeklagten ████ werden verworfen. Die Sache wird jedoch zur Entscheidung darüber, ob die Gefängnisstrafe des Angeklagten ████ nach § 23 StGB zur Bewährung auszusetzen ist, an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Angeklagte ███ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten █████ wegen fortgesetzten Diebstahls im Rückfall und wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung zu einer Gesamtstrafe von 8 Monaten Gefängnis, den Angeklagten █████████ wegen fortgesetzten Diebstahls zu 5 Monaten Gefängnis verurteilt.

Die Revisionen rügen Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts. Sie bleiben im Wesentlichen erfolglos.

I. Revision des Angeklagten ███

1.) Verfahrensrechtlich wird bemängelt, „dass der Antrag, einen Sachverständigen zu hören, abgelehnt worden ist“.

Zur ordnungsgemäßen Begründung einer solchen Rüge gehört grundsätzlich die Angabe der Beweisbehauptungen (vgl. BGHSt 3, 213). Der Beschwerdeführer teilt sie mindestens nicht ausdrücklich mit. Ob sie sich dem Zusammenhang der Revisionsrechtfertigung entnehmen lassen, kann dahingestellt bleiben. Die Beschwerde griffe selbst dann nicht durch.

Der Sachverständige sollte nach dem Inhalt des Hilfsbeweisantrages darüber vernommen werden, dass es im Schrotthandel nicht ungewöhnlich sei, Schrott aufzukaufen und ihn zu verkaufen als Nutzeisen mit einem Gewinn von 100 v.H.

Das Landgericht hat dies im Urteil als wahr unterstellt. Es brauchte daher den Beweis nicht zu erheben (vgl. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Der Beschwerdeführer legt nun nicht etwa dar, wieso das Landgericht trotzdem rechtlich fehlerhaft verfahren sein soll. Er behauptet z.B. nicht, die Wahrunterstellung erschöpfe hier die Beweisfragen nicht oder werde im Urteil nicht eingehalten. Er bezeichnet vielmehr die tatsächliche Beweiswürdigung des Landgerichts als irrig und meint, dies hätte sich herausgestellt, wenn das Landgericht einen Sachverständigen gehört hätte. Seine tatsächlichen Ausführungen sind nicht geeignet, einen rechtlichen Verstoß des Landgerichts bei der Behandlung des Hilfsbeweisantrages darzutun. Ein solcher Fehler ist auch nicht erkennbar.

In diesem Zusammenhang beanstandet die Revision, „dass viele Umstände, die zugunsten des Angeklagten sprechen, nicht geklärt worden“ seien. Sie meint, das Gericht habe daher gegen seine Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts verstoßen. Sie gibt jedoch nicht an, welche weiteren Beweismittel das Landgericht nach ihrer Ansicht zur weiteren Erforschung der Wahrheit hätte heranziehen müssen. Die Rüge ist daher nicht ordnungsgemäß begründet worden (vgl. BGHSt 2, 168).

2.) Soweit die übrigen Ausführungen der Revision die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fortgesetzten Rückfalldiebstahls betreffen, bewegen sie sich unzulässig auf tatsächlichem Gebiet.

3.) Die Nachprüfung des Urteils auf die allgemeine Sachrüge ergibt keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken gegen den Schuldspruch. Dass die Feldbahnschienen und Loren noch im fremden Gewahrsam standen und dieser bewusst gebrochen wurde, führt das Landgericht zwar nicht ausdrücklich aus. Es ergibt sich aber ausreichend aus dem Zusammenhang des Urteils. Den Angeklagten beschwert nicht, dass das Landgericht den § 17 Abs. 1 des Gesetzes über den Verkehr mit unedlen Metallen nicht angewendet hat (vgl. HOSS 58, 91).

Der Strafausspruch wegen des Diebstahls kann jedoch nicht bestehen bleiben. Das Landgericht nimmt strafschärfenden Rückfall nach § 244 StGB an, stellt aber dessen Voraussetzungen nicht lückenlos fest (UA S. 7, 27). Zu ihnen gehört, dass die zweite Tat erst begangen worden ist, nachdem die Strafe für die erste Tat verbüßt worden war. Das Urteil gibt die Zeit der zweiten Tat nicht an.

Der Senat kann daher nicht nachprüfen, ob Rückfall im Sinne des § 244 StGB ohne Rechtsirrtum bejaht worden ist.

Durch die Aufhebung des Strafausspruches wegen Diebstahls verliert der bisherige Gesamtstrafausspruch seine Grundlage. Das Landgericht wird auch darüber zu entscheiden haben, ob die Vollstreckung der neuen Gesamtstrafe nach § 23 StGB zur Bewährung auszusetzen ist.

4.) Soweit der Angeklagte wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung verurteilt worden ist, enthält das Urteil – wie der Revision zuzugeben ist – keine ausdrückliche Feststellung über die Kenntnis des Angeklagten, dass Frau Kummerfeldt eine unechte Urkunde herstellte. Sie ist aber dem Zusammenhang der Urteilsgründe zwanglos zu entnehmen. Das Landgericht hat dem Angeklagten seine Einlassung nicht geglaubt, er habe nichts Auffälliges darin gefunden, dass eine Frau mit dem Namen des angeblichen Gutsinspektors Walter ██████ unterschrieb, und auch keinen Anstoß daran genommen, dass ihre Häuslichkeit dem „Milieu“ nach nicht das Büro eines Gutsinspektors sein konnte. „Das ist“, so sagt die Strafkammer, „nur damit zu erklären, dass ███ sich längst über den Charakter dieses unsauberen Geschäfts im Klaren und nur noch darum bemüht war, wie er zu einer ihn seiner Ansicht nach deckenden Bescheinigung kam“. Hieraus ergibt sich zugleich die Überzeugung der Strafkammer von der Kenntnis des Angeklagten, dass Frau ███████████ nicht befugt war, mit dem Namen „Walter ███████“ zu unterzeichnen, dass sie also eine unechte Urkunde herstellte.

Zu Unrecht wendet die Revision ferner ein, Frau Kummerfeldt sei, wie sich aus dem Urteil ergebe, ohnehin zur Urkundenfälschung entschlossen gewesen, habe also nicht mehr angestiftet werden können. Richtig ist, dass sie dem Ansinnen sofort entsprach; sie hatte auch kurz vorher schon einmal eine ähnliche gefälschte Bescheinigung ausgestellt, als █████ sie darum bat (UA S. 17). Daraus geht jedoch nur eine allgemeine Bereitschaft hervor, solche Urkunden falschlich anzufertigen. Das ist noch nicht der Entschluss zu einer bestimmten Tat. Er wurde erst wieder durch die Aufforderung ausgelöst, auch die zweite Bescheinigung auszustellen. Darin liegt eine Anstiftung im Sinne des § 48 StGB auch dann, wenn schon vorher eine allgemeine Geneigtheit bestand (vgl. RG JW 1939, 222).

Der Revision ist unverständlich, „wie das Gericht die auf seiten des Angeklagten █████████████████ angenommene Anstiftung zur Urkundenfälschung mit der gleichzeitig angenommenen Anstiftung zur Urkundenfälschung bei MCD vereinen will“. ██ ist aber nicht in diesem, sondern in dem früheren Fall wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung verurteilt worden (vgl. UA S. 17, 26). Außerdem würde eine Anstiftung durch ihn nicht ausschließen, dass sich auch der mitanwesende Beschwerdeführer der Anstiftung schuldig machte, indem er auf den Willen der Frau ███ einwirkte. Auch bei der Anstiftung können mehrere zusammenwirken. Den Anstifter-Tatbeitrag des Beschwerdeführers sieht das Landgericht ohne Rechtsirrtum darin, dass er, um die Bescheinigung zu erhalten, mit MCD bei Frau ███ erschien, den von diesem vorgetragenen Wunsch durch seine Anwesenheit unterstützte und selbst auf die Fassung der Bescheinigung Einfluss nahm.

Auch im Übrigen enthält die Verurteilung wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung keine rechtlichen Fehler. Die Urkunde war insbesondere, wie § 267 StGB es voraussetzt, zur Täuschung im Rechtsverkehr bestimmt. Allerdings sollte nicht der Beschwerdeführer, der sie erhielt, getäuscht werden. Er sollte und wollte sie aber bei Bedarf als falsches Beweismittel für den angeblich einwandfreien Erwerb der Sachen, also zur Täuschung im Rechtsverkehr gebrauchen. Das Landgericht stellt zwar auch dies nicht ausdrücklich fest. Es ergibt sich aber ohne Weiteres aus dem Urteilsinhalt.

II. Revision des Angeklagten █████████████████

Die Rüge, das Landgericht habe „die Vorschriften des § 244 StPO“ verletzt und „hätte bei eingehender Beweisaufnahme zu einem anderen Ergebnis kommen müssen“, richtet sich nach der Art ihrer Begründung unzulässig gegen die rechtlich einwandfrei getroffenen Feststellungen.

Dasselbe gilt für die Einwendungen, die einen Verstoß gegen das sachliche Recht dartun sollen.

Die rechtliche Nachprüfung aus Anlass der allgemeinen Sachrüge ergibt keine durchgreifenden Bedenken.

Die Revision wird daher verworfen.

Nach dem Erlass des Urteils ist die neue Fassung des § 23 StGB in Kraft getreten. Der Senat berücksichtigt sie noch in der Revisionsinstanz. Die Sache wird daher an das Landgericht zur Prüfung der Frage zurückverwiesen, ob die Gefängnisstrafe von 5 Monaten zur Bewährung auszusetzen ist.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.