Revision: Bildung einer Gesamtstrafe trotz fehlerhafter Anrechnung der Untersuchungshaft

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen Peter K. ██ aus █, dort geboren ███ 1938, wegen Vergewaltigung

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung und zu 2 – auf Antrag des Generalbundesanwalts – am 3. Februar 1976 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27. Mai 1975 aufgehoben, soweit das Gericht es abgelehnt hat, mit der im Urteil des Landgerichts Hamburg vom 29. November 1974 verhängten Freiheitsstrafe von elf Monaten eine Gesamtstrafe zu bilden.

2. Die weitergehende Revision wird als offensichtlich unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts Hamburg zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Soweit die Revision sich gegen den Schuldspruch und gegen die verhängte Einzelstrafe wendet, ist sie offensichtlich unbegründet. Sie beanstandet jedoch mit Recht, dass die Strafkammer es abgelehnt habe, eine Gesamtstrafe zu bilden.

Nach den Feststellungen der Strafkammer ist der Angeklagte durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts Hamburg vom 29. November 1974 wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit Körperverletzung zu 11 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt worden. Das Gericht hat in dem genannten Urteil die Strafe als durch die erlittene Untersuchungshaft für verbüßt erklärt, obwohl diese nur vom 9. Januar bis 29. November 1974, also weniger als 11 Monate, gedauert hat.

Die Strafkammer hat in den Gründen des angefochtenen Urteils die Voraussetzungen für eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung nach § 76 StGB 1969 (§ 55 StGB 1975) verneint. Sie hält sich an den Tenor des rechtskräftigen Urteils für gebunden und meint, danach gelte die Strafe als in vollem Umfang vollstreckt.

Der Senat teilt im Gegensatz zum Generalbundesanwalt diese Auffassung nicht.

Das Reichsgericht und ihm folgend der Bundesgerichtshof haben schon zu § 60 StGB in der vor Inkrafttreten des Ersten Strafrechtsreformgesetzes geltenden Fassung entschieden, dass ein unrichtiger Ausspruch über die Anrechnung der Untersuchungshaft niemals die Wirkung haben könne, eine längere Strafzeit zu tilgen, als der wirklich erduldeten Untersuchungshaft entspricht (RGSt 59, 411, 412; RG JW 1927, 2051 Nr. 79; BGH, Urteil vom 5. September 1952 – 1 StR 314/52 – bei Dallinger in MDR 1952, 657). Damals stand die Anrechnung der Untersuchungshaft noch im pflichtgemäßen Ermessen des Tatrichters. Der Ausspruch über ihre Anrechnung hatte konstitutive Bedeutung. Nach § 60 StGB 1969 und ebenso nach § 51 StGB 1975 ist die aus Anlass der Tat erlittene Untersuchungshaft nunmehr kraft Gesetzes auf die Strafe anzurechnen. Deshalb bedarf es in der Regel eines besonderen Ausspruchs darüber im Urteil nicht. Enthält die Urteilsformel wie hier überflüssigerweise einen solchen Ausspruch, so wirkt er nur deklaratorisch (BGHSt 24, 29, 30). Die Anrechnung der Untersuchungshaft und ihr Maßstab ergeben sich unmittelbar aus dem Gesetz. Danach steht ein Tag Untersuchungshaft einem Tag Freiheitsstrafe gleich. Rechnet der Tatrichter versehentlich die Untersuchungshaft über ihre tatsächliche Dauer hinaus an, so hat dies keine Wirkung. Der Teil der Strafe, der die erlittene Untersuchungshaft übersteigt, ist gleichwohl noch zu verbüßen (vgl. Dreher, StGB, 35. Aufl., § 51 Anm. 5).

Hieraus folgt, dass nach den bisherigen Feststellungen die im Urteil des Landgerichts Hamburg vom 29. November 1974 verhängte Strafe noch nicht vollständig vollstreckt worden ist, die Voraussetzungen für die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe nach § 76 StGB 1969 (§ 55 StGB 1975) also noch vorliegen.

Demnach war das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit das Gericht es abgelehnt hat, eine Gesamtstrafe zu bilden.

Der Tatrichter hat in dem neuen Urteil auch über die Kosten des Verfahrens und die notwendigen Auslagen zu entscheiden. Die sofortige Beschwerde gegen die Kostenentscheidung ist daher erledigt.