Fortgesetzter Betrug durch Wechselhingabe nach Zahlungseinstellung: fehlende Schadensfeststellungen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Friedrich ████████████████ aus ████ ██████, geboren am ████ 1917 in ███, wegen fortgesetzten Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Februar 1953, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

I. Auf die Revision des Angeklagten Friedrich ███ wird das Urteil des Landgerichts Hannover vom 25. Januar 1952, soweit es ihn und den Angeklagten Karl █████████ betrifft, nebst den Feststellungen insoweit aufgehoben, als beide Angeklagte wegen fortgesetzten Betruges verurteilt sind. Aufgehoben werden auch die gegen diese beiden Angeklagten verhängten Einzel- und Gesamtstrafen.

II. In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

III. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten Friedrich ███ wegen fortgesetzten Betruges, wegen Betruges und wegen fortgesetzter Beihilfe zum Konkursverbrechen zu einer Gesamtstrafe von 1 Jahr 3 Monaten Gefängnis verurteilt.

Den Angeklagten Karl █████████, der keine Revision eingelegt hat, hat sie wegen fortgesetzter Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen, fortgesetzten Betruges, Betruges und fortgesetzten Konkursverbrechens zu einer Gesamtstrafe von 1 Jahr und 9 Monaten Gefängnis verurteilt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten Friedrich ███. Sie rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

I.

Der Angeklagte Karl █████████ betrieb eine umfangreiche Tischlerwerkstatt, in der der Angeklagte Friedrich ███, sein Sohn, angestellt war. Angeschlossen war dem Geschäft ein Möbelhandel. Das Geschäft, das ursprünglich sehr gut gegangen war, geriet nach der Währungsumstellung in Schwierigkeiten. Nach den Feststellungen der Strafkammer hat es die Zahlungen am 7. November 1949 eingestellt; am 21. Juli 1950 ist das Konkursverfahren über das Vermögen der Firma eröffnet worden.

1.) Die Strafkammer erblickt einen fortgesetzten Betrug beider Angeklagten darin, dass diese noch nach der Zahlungseinstellung zum Teil Bestellungen aufgegeben und Lieferungen entgegengenommen haben, obwohl sie wussten, dass sie sie nicht bezahlen konnten, zum Teil für vor der Zahlungseinstellung vorgenommene Bestellungen nach diesem Zeitpunkt Wechsel (Dreimonatsakzepte) hingegeben haben, von denen sie ebenfalls wussten, dass sie sie nicht mehr würden einlösen können. Die Wechselformulare wurden von dem Angeklagten Friedrich ███, dem die gesamte Buchführung oblag, ausgeschrieben, von dem Angeklagten Karl █████████ quergeschrieben.

2.) Weiter sieht die Strafkammer einen Betrug beider Angeklagten in folgendem:

Der Angeklagte Friedrich ███████ schloss am 23. Dezember 1949 ein Übereinkommen mit der Sparkasse der Hauptstadt ████, wonach der Betrieb des Karl █████████ an einem sogenannten Möbelsparverkehr teilnehmen sollte. Dieser bestand darin, dass ein Kunde, der Möbel kaufen will, ein Sparkonto bei der Sparkasse einrichtete und darauf mindestens 1/3 des Möbelkaufpreises einzahlte. Die Sparkasse bezahlte dann den gesamten Möbelkaufpreis an die betreffende Möbelfirma, hier die Firma Karl ████████, wobei sie in Höhe von 2/3 des Betrages den Kunden den Kaufpreis kreditierte. Diese mussten ihn dann in Monatsraten abzahlen. Der betreffende Möbelhändler musste die selbstschuldnerische Bürgschaft für das von der Sparkasse an den Kunden gegebene Darlehen übernehmen und ferner der Sparkasse im Einzelfall die Versicherung abgeben, dass ein entsprechender Möbelkaufvertrag abgeschlossen worden sei.

Am 31. Dezember 1949 reichte der Angeklagte Friedrich ██ der Sparkasse einen Darlehensantrag ein, dem ein angeblicher Kaufvertrag des Vermessungstechnikers ██ ███ über einen Möbelkauf in Höhe von 1.500,— DM beilag. In Wahrheit hatte █████████ zu diesem Zeitpunkt bereits die von ihm gekauften Möbel voll bezahlt. Außerdem wurden mehr Möbel in dem Kaufvertrag angegeben, als █████████ überhaupt gekauft hatte. Der Angeklagte Friedrich ███ gab dem █████████ die zur Einzahlung bei der Sparkasse notwendigen 500,— DM, woraufhin die Sparkasse an die Firma Karl █████████████ ein Darlehen von 1.000,— DM zahlte. Der Angeklagte Friedrich ███ hatte dem ███████ versprochen, die bei der Sparkasse von ihm zu zahlenden Raten abzudecken. Dies geschah aber nur zum Teil, so dass die Sparkasse ███████ in Anspruch nehmen musste.

3.) Nach der Zahlungseinstellung verschaffte sich der Angeklagte Friedrich ████████ in Verbindung mit seinem Vater, Karl ████████, auf folgende Weise Geld aus dessen Vermögen:

a) In den Büchern wurde eine angebliche Darlehensforderung der Ehefrau des Angeklagten und die allmähliche Rückzahlung mit Zinsen eingetragen, obwohl ein solches Darlehen niemals gegeben worden war. Das Geld nahm der Angeklagte Friedrich ███████ an sich.

b) Ferner wurde ein auf den 22. Juni 1948 zurückdatiertes Schreiben gefertigt, aus dem sich ein angeblicher Anspruch des Angeklagten Friedrich ████████ auf eine monatliche Gehaltsnachzahlung gegenüber seinem Vater Karl ███████ von 100,— DM ergab. Dieses Geld verschaffte sich der Angeklagte Friedrich ███, indem er Außenstände einzog.

c) Schließlich buchte auf Veranlassung des Angeklagten Karl █████████ der Beschwerdeführer die Einzahlung eines Schuldners für geleistete Arbeiten fälschlich als ein Darlehen, das der Bruder des Angeklagten Karl ████████ diesem gewährt haben sollte. In Wahrheit war ein solches ███████ niemals gewährt worden. Das von dem Schuldner eingezahlte Geld behielt Karl ███████ für sich.

In den Fällen zu 3a) c) sieht die Strafkammer jeweils auf Seiten des Angeklagten Karl ███ ein Verbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 in ██████████ mit einem Verbrechen aus § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO und bei dem Angeklagten Friedrich █████████ eine Beihilfe hierzu.

II.

1.) Soweit die Revision Einzelausführungen enthält, richtet sie sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer, dass die Zahlungseinstellung am 7. November 1949 erfolgt sei, der Angeklagte Friedrich █████████ dies gewusst habe, und dass er bei den Betrugshandlungen als Mittäter seines Vaters gehandelt habe.

2.) Dagegen gibt die aufgrund der Sachrüge vom Revisionsgericht vorgenommene rechtliche Nachprüfung der gesamten Verurteilung zu folgenden Beanstandungen Anlass:

a) Der fortgesetzte Betrug ist nicht rechtsirrtumsfrei festgestellt worden. Mit Ausnahme des Falles ███ erblickt die Strafkammer die Betrugshandlung des Angeklagten Friedrich ███ darin, dass dieser die von seinem Vater unterschriebenen Wechsel nach der Zahlungseinstellung und seiner Kenntnis hiervon ausgeschrieben habe. Dass in einer solchen Wechselausschreibung die Mitwirkung bei einer Täuschungshandlung liegt, kann nicht zweifelhaft sein. Es fehlt aber an einer ausreichenden Feststellung der durch die Täuschung veranlassten Vermögensverfügung und dadurch eingetretenen Vermögensbeschädigung.

Eine auf der Täuschung beruhende Vermögensbeschädigung würde mit Sicherheit dann vorliegen, wenn die Auslieferung der Waren von der vorherigen oder gleichzeitigen Wechselhingabe abhängig gemacht worden wäre. Dass dies der Fall war, ist nirgends festgestellt. In einigen Fällen █████ ██ IV 22-3 ██ IVa; ██ IV 2b; █████ IV j und ███ IV sind die Lieferungsdaten überhaupt nicht festgestellt. Im Falle ███ IV 4a fehlt es an der genauen Angabe des Wechselausstellungstages, so dass sich nicht ersehen lässt, ob etwa Lieferung und Wechselhingabe an demselben Tage erfolgt sind. In den Fällen █████ IV 2a, ██████ IV 2h, ██████████ ██████████████ IV 4i und ███ ████ IV sind die Wechsel erst Tage oder Wochen nach der Lieferung ausgestellt worden. Nur im Falle ███ IV stellt die Strafkammer fest, dass die Wechselhingabe an demselben Tage erfolgt ist, wie die Lieferung. Hier besteht also mindestens eine große Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Lieferung von der Wechselhingabe abhängig gemacht worden ist.

Soweit die Wechselhingabe nicht vor der Lieferung oder Zug um Zug mit ihr erfolgt ist, könnte der Vermögensschaden der Lieferanten nur darin liegen, dass sie durch die Wechselhingabe an einem sofortigen Vorgehen gegen den Angeklagten Karl ██████ gehindert worden sind und bei einem solchen mit Wahrscheinlichkeit Erfolg gehabt hätten. Das hat die Strafkammer offensichtlich verkannt und deshalb nicht die erforderlichen Feststellungen getroffen. Hierauf beruht die Verurteilung nicht nur des Angeklagten Friedrich ███████, sondern auch die des Angeklagten Karl █████████ wegen fortgesetzten Betruges, mindestens wegen eines Teiles der Einzelakte der fortgesetzten Handlung. Die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges muss daher gegenüber dem Angeklagten Friedrich ███████████ nach § 357 StPO auch gegenüber dem Angeklagten Karl ███████ aufgehoben werden.

b) Gegen die Verurteilung wegen Betruges im Falle █████████ bestehen keine rechtlichen Bedenken.

c) Rechtlich nicht völlig bedenkenfrei ist die Verurteilung wegen der fortgesetzten Beihilfe zum Konkursverbrechen. Allerdings berühren die Bedenken praktisch den Schuldausspruch nicht.

In den oben zu I 3a) dargestellten Fällen hat die Strafkammer zu Unrecht ein Konkursverbrechen des ███████████ § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO und eine Beihilfe des Friedrich ██████████████ angenommen. Die buchmäßige Vortäuschung der Gewährung eines Darlehens und seiner Rückzahlung sowie des Bestehens und der Tilgung einer Gehaltsnachforderung können nicht als Aufstellung erdichteter Forderungen angesehen werden, da die Forderungen nicht als noch bestehend hingestellt werden (vgl. Leipz. Komm. Bem. II Ziff. 2 zu § 239 KO). In beiden Fällen hat jedoch die Strafkammer mit Recht angenommen, dass Karl ████████ Vermögensstücke in Gläubigerbenachteiligungsabsicht beiseite geschafft habe (§ 239 Abs. 1 Nr. 1 KO) und dass Friedrich ██ ███████ Hilfe geleistet habe.

Im Falle I 3c hat die Strafkammer im Ergebnis zu Recht eine Beihilfe des Angeklagten Friedrich ██████ zu einem Verbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO in Tateinheit mit § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO angenommen. Zwar geht die Strafkammer zu Unrecht davon aus, der Angeklagte Karl ████ habe in diesem Falle ein erdichtetes Rechtsgeschäft oder erdichtete Schulden anerkannt. Denn dieser Tatbestand setzt voraus, dass der Schuldner mit dem angeblichen Gläubiger zusammengewirkt hat. Über ein solches Zusammenwirken zwischen den beiden Angeklagten und dem Bruder des Karl ████████, Heinrich █████████, stellt aber das Urteil nichts fest. Das Urteil ergibt aber, dass Karl ██ ██ mit Hilfe des Friedrich ████████ nicht ███████████ Rechtsgeschäft und eine nicht bestehende Schuld aufgestellt hat. Freilich ist hierzu erforderlich, dass das betreffende Rechtsgeschäft oder die betreffende Schuld anderen Personen gegenüber geltend gemacht wird (vgl. RGSt 2, 343). Dass das hier der Fall ist, ergibt sich aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe. Friedrich ███ hat die angebliche Darlehnszahlung in die Bücher eingetragen und damit eingerichtet, dass █████████ Gläubiger der Firma bezeichnet. Dass diese Bücher dem Konkursverwalter zugänglich gemacht worden sind, damit also die angebliche Forderung des Heinrich ███████ als Konkursforderung nach außen geltend gemacht worden ist, ergibt der Zusammenhang der Urteilsgründe. Aus diesen ist auch ersichtlich, dass die beiden Angeklagten nicht nur in der Benachteiligungsabsicht des § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO, sondern auch in der des § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO bei der Geltendmachung dieser angeblichen Forderung des Heinrich ███ gehandelt haben. Karl █████████ wollte sich nicht nur mit Hilfe des Friedrich █████ das von dem Schuldner der Firma eingezahlte Geld aneignen, sondern er wollte gleichzeitig durch Buchung des Geldes als von Heinrich ███████ gegebenes Darlehen eine Verkürzung der übrigen Gläubiger dadurch bewirken, dass die Forderung des Heinrich ██████████ bevorzugt wurde.

Die Strafkammer hat die drei Teilakte des Fortsetzungsdelikts als fortgesetzte Handlung angesehen. Da in dem letzten Teilakt sowohl ein Verbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 als auch ein solches nach § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO liegt, ist die Verurteilung des Angeklagten Friedrich wegen Beihilfe zu einem Konkursverbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 1 KO in Tateinheit mit Beihilfe zu einem Verbrechen nach § 239 Abs. 1 Nr. 2 KO im Ergebnis nicht zu beanstanden.

d) Die Aufhebung der Verurteilung wegen des fortgesetzten Betruges muss auch die Aufhebung des Strafaussprachs wegen der übrigen Delikte nach sich ziehen, da nicht ausgeschlossen ist, dass die Strafhöhe wegen der übrigen Delikte durch die Verurteilung wegen des fortgesetzten Betruges mit beeinflusst ist. Auch insoweit muss die Aufhebung nach § 357 StPO zugunsten des Angeklagten Karl ████████ wirken.