Revision teilweise stattgegeben: Zurückverweisung wegen Prüfung von § 23 StGB; übrige Rügen verworfen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Heinz B. ██ ██ aus ████, dort geboren ████ ██, wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 23. Februar 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär █████

Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 6. Oktober 1953 wird die Sache zur Verhandlung und Entscheidung gemäß § 23 StGB sowie über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einem Jungen unter 14 Jahren nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB in Tateinheit mit einem versuchten Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt.

Nach den Feststellungen des Urteils lernte der Angeklagte am 25. Juni 1953 im Schwimmbad des Olympiastadions auf einer der das Schwimmbecken umgebenden Bänke den zur Tatzeit 13 Jahre alten Schüler Helmut ████ kennen. ███████ teilte im Laufe der Unterhaltung dem Angeklagten auf dessen Frage nach seinem Alter mit, dass er 13 Jahre alt sei. Als der Angeklagte merkte, dass der Junge leicht fror, schlug er ihm vor, unter die heiße Brause zu gehen. Als sie im Duschraum mit anderen Personen zusammen unter einer der Warmwasserbrausen standen, fasste der Angeklagte, durch die körperliche Nähe des Jungen geschlechtlich erregt, an dessen von der Badehose bedeckten Geschlechtsteil. Während er daran herumdrückte, bedeutete er dem Jungen, dasselbe bei ihm zu tun. Da ███████ sich beharrlich weigerte, nahm der Angeklagte dessen Hand und führte sie an sein eigenes, ebenfalls von der Badehose bedecktes Glied. ███████ zog jedoch seine Hand sofort zurück, so dass es nur zu einer flüchtigen Berührung kam. Nachdem beide daraufhin eine Weile im Schwimmbad geschwommen hatten und darauf in der Toilette gewesen waren, gingen sie abermals unter die Warmwasserbrause. Der Angeklagte fasste dem Jungen bei dieser Gelegenheit erneut an den bedeckten Geschlechtsteil. Ein Badegast, der beide im Schwimmbad beobachtet hatte und dem dabei das Verhalten des Angeklagten verdächtig erschienen war, verständigte den Schwimmmeister, der daraufhin die Festnahme des Angeklagten veranlasste.

Die Feststellungen zur Tat beruhen ausweislich der Urteilsgründe im Wesentlichen auf der vom Landgericht – nach Anhörung eines medizinischen Sachverständigen – als glaubhaft erachteten Aussage des Helmut ████.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

Die Verfahrensrüge ist nicht ordnungsgemäß erhoben.

Die Revision erblickt eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, dass das Landgericht es unterlassen habe, den Leiter des Olympiabades, Verwaltungsinspektor ██, als Zeugen zu vernehmen und ihn nach dem Namen des Badegastes zu fragen, der den Schwimmmeister verständigt hat.

Zur Rechtfertigung der Aufklärungsrüge ist in der Revisionsbegründung nur vorgetragen, der Badegast solle den Angeklagten bei der Tat beobachtet und sich auch an ██ gewandt haben. Diese Angaben entsprechen nicht den Anforderungen, die § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO hinsichtlich verfahrensrechtlicher Rügen an die Revisionsbegründung stellt. Es fehlt an der für eine ordnungsgemäße Begründung der Aufklärungsrüge notwendigen Angabe von Umständen, die nach Auffassung der Revision dem Landgericht die Vernehmung des Verwaltungsinspektors ██ hätten aufdrängen müssen. Das Urteil stellt fest, dass der Badegast die Tat, die sich ausschließlich im Duschraum abgespielt hat, nicht beobachtet und dass er den Schwimmmeister, den das Landgericht als Zeugen vernommen hat, verständigt habe. Dass dem Landgericht bekannt gewesen wäre, der Badegast habe die Tat beobachtet und sich – unter Namensnennung – auch an ██ gewandt, ist in der Revisionsbegründung nicht vorgetragen. Ein entsprechender Beweisantrag ist in der Hauptverhandlung nicht gestellt worden.

Die gegen den Schuldspruch gerichtete Sachrüge ist unbegründet. Die Anwendung der §§ 176 Abs. 1 Nr. 3, 175a Nr. 3, 43, 73 StGB auf den festgestellten Sachverhalt ist frei von Rechtsirrtum. Was die Revision demgegenüber vorträgt, sind bloße Angriffe gegen die Beweiswürdigung. Auf Einwendungen dieser Art kann das Rechtsmittel der Revision nicht gestützt werden.

Zu Bedenken rechtlicher Art gibt jedoch Anlass, dass das Landgericht von der durch § 23 StGB gegebenen Möglichkeit einer Strafaussetzung zur Bewährung keinen Gebrauch gemacht hat und dass das Urteil nichts darüber sagt, weshalb das nicht geschehen ist. Dass die verfahrensrechtliche Bestimmung des § 267 Abs. 3 Satz 3 StPO verletzt worden sei, hat die Revision allerdings nicht gerügt. Ob der in der Hauptverhandlung gestellte Hilfsantrag des Verteidigers auf „mildeste Strafe“ einen Antrag auf Strafaussetzung zur Bewährung enthält, bedurfte daher keiner Erörterung. Der Senat hatte aber auf Grund der allgemeinen Sachrüge zu prüfen, ob das Urteil insoweit an einem sachlichen Fehler leidet. Das ist möglicherweise der Fall. Da in den Strafzumessungsgründen des Urteils nur strafmildernde Umstände aufgeführt sind und da die Strafkammer die gesetzliche Mindeststrafe verhängt hat, ist nicht auszuschließen, dass die Nichtanwendung des § 23 StGB auf einem Übersehen der Vorschrift oder auf rechtsirrigen Erwägungen beruht. Die Sache musste daher zur Verhandlung und Entscheidung gemäß § 23 StGB an das Landgericht zurückverwiesen werden. Dabei wird das Landgericht insbesondere auch zu prüfen haben, ob etwa das öffentliche Interesse die Vollstreckung der Strafe erfordert.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.