Bewährung (§23 StGB): Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlender Prüfung von Inhaftierungszeiten

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Kellner Klaus-Dieter ███████ aus ███, dort geboren am ██████ 1941, wegen versuchten Betruges u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 11. Februar 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Herrmann als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 22. August 1968 im Strafausspruch samt den Feststellungen aufgehoben.

II. Die Revision des Angeklagten wird auf seine Kosten verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Hamburg zurückverwiesen, die auch über die Kosten der von der Staatsanwaltschaft eingelegten Revision zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

I. Die Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg.

1. Die Verfahrensbeschwerden sind unbegründet.

a) Die Revision beanstandet, dass die Strafkammer den Polizeioberwachtmeister Br[REDACTED] nicht als Zeugen darüber gehört hat, ob in der „Intim Bar“ nach dem Vorfall der Student ██████████ durch sein Schweigen auf entsprechenden Vorhalt des Angeklagten bestätigt habe, dessen Brieftasche durchgesehen und nur einen Zwanzig-DM-Schein gefunden zu haben.

Ein Verstoß gegen die dem Gericht durch § 244 Abs. 2 StPO auferlegte Aufklärungspflicht liegt jedoch nicht vor. Nach dem Ergebnis der zu dem Vorfall erhobenen Beweise und der Ermittlungen brauchte sich das Landgericht jedenfalls ohne entsprechenden Beweisantrag zur Vernehmung des Polizeioberwachtmeisters ███████ nicht gedrängt zu sehen.

b) Der Beschwerdeführer kann auch keinen Revisionsgrund daraus herleiten, dass die Strafkammer den Beweisantrag der Staatsanwaltschaft, den Inhaber der „Intim Bar“ zu hören, abgelehnt hat, weil das Gericht den Antrag „für unerheblich hielt“.

Es kann dahingestellt bleiben, ob es zulässig war, den Antrag der Staatsanwaltschaft mit der wiedergegebenen Begründung abzulehnen, denn der Angeklagte ist durch die Ablehnung nicht beschwert.

Der Beweisantrag der Staatsanwaltschaft war allein zur Belastung des Angeklagten gestellt worden. Mit dem Antrag sollte bewiesen werden, dass die Einlassung des Angeklagten unrichtig sei, der Barinhaber habe den Angeklagten telefonisch angewiesen, auf die Zahlung der restlichen 9,10 DM zu verzichten. Dass der Angeklagte vorher das Gegenteil behauptet hatte, ändert im Gegensatz zur Auffassung der Revision nichts daran, dass der Antrag des Staatsanwaltes nur zur Belastung des Angeklagten gestellt war. Davon, dass in einem solchen Fall der Angeklagte die Ablehnung des Beweisantrages der Staatsanwaltschaft nicht rügen kann, geht auch die Revision selbst zutreffend aus (vgl. dazu auch noch BGH LM StPO § 244 Abs. 3 Nr. 14).

c) Schließlich brauchte sich das Landgericht nicht aufzudrängen, eine Augenscheinseinnahme in der „Intim Bar“ vorzunehmen. Es konnte bereits auf Grund der Zeugenaussagen als hinreichend geklärt ansehen, ob der Angeklagte und der Zeuge ██████████ bei den in der Bar herrschenden Beleuchtungsverhältnissen die Art der Geldscheine erkennen konnten.

2. Auf die Sachrüge hat der Senat das Urteil in seinem gesamten Umfang nachgeprüft. Hierbei hat sich kein Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Davon, dass sich die Strafkammer eines Denkfehlers schuldig gemacht habe, kann keine Rede sein. Das Landgericht konnte aus der Tatsache, dass █████████ als Österreicher in der Hauptverhandlung zwischen deutschen Zehnmark- und Zwanzigmark-Scheinen unterscheiden konnte, folgern, er habe das auch zur Tatzeit gekonnt.

II. Die auf den Ausspruch über die Strafaussetzung zur Bewährung beschränkte Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Der Generalbundesanwalt hat sie wie folgt vertreten:

„Was sie über die Dauer der Inhaftierung des Angeklagten in der Zeit zwischen seiner letzten Verurteilung und der jetzt abzuurteilenden Tat mitteilt, besteht allerdings nur in unzulässigem und daher unbeachtlichem Vorbringen neuer Tatsachen (§ 337 StPO).

Gleichwohl kann die Anordnung der Strafaussetzung auf die Sachrüge hin nicht aufrechterhalten bleiben.

Die Feststellungen der Strafkammer über die am 4. Juli 1962 erhaltene letzte Vorstrafe des Angeklagten von einem Jahr Gefängnis und über ihre Teilverbüßung bis zum 10. Juni 1963 (UA S. 3) legen die Möglichkeiten nahe, dass er sich, wenn nicht während dieser ganzen mehr als elf Monate betragenden Zeitspanne, so doch jedenfalls während eines erheblichen Teils derselben in Haft befunden hat. In diesem Fall wäre die Bewilligung der Strafaussetzung nach § 23 Abs. 3 Nr. 3, Abs. 4 StGB ausgeschlossen, weil bei Abzug jener möglichen Inhaftierungszeit seit der letzten Verurteilung des Angeklagten vom 4. Juli 1962 bis zur Begehung seiner jetzt abzuurteilenden neuen Tat vom 21. Juli 1967 noch keine fünf Jahre verstrichen waren.

Das Urteil lässt nicht erkennen, dass die Strafkammer bei ihrer Entscheidung über die Strafaussetzung den Sachverhalt im Hinblick auf diesen möglichen Hinderungsgrund geprüft hat. Dies ist ein zu Gunsten des Angeklagten wirkender sachlich-rechtlicher Mangel. Er nötigt dazu, das Urteil im Ausspruch über die Strafaussetzung mit den dazugehörigen Feststellungen aufzuheben und die Sache insoweit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Tatrichter zurückzuverweisen.“

Dem schließt sich der Senat an. Im Gegensatz zur Ansicht des Generalbundesanwalts hält es der Senat jedoch nicht für möglich, die Aufhebung auf die Anwendbarkeit des § 23 StGB zu beschränken. Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Höhe der Gefängnisstrafe durch die Aussetzung zur Bewährung beeinflusst worden ist. Der Senat hat daher auf die Revision der Staatsanwaltschaft das Urteil im gesamten Strafausspruch aufgehoben.

Sarstedt Schmitt Siemer Borker Herrmann