Revision aufgehoben: Zurückverweisung bei unklarer Feststellung zum Rücktritt vom Versuch

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den Betonmonteur Wolfgang D███ aus ███, geboren am ██ in ███, wegen versuchter sexueller Nötigung

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts am 20. November 1979 einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Osnabrück vom 26. Juli 1979 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter sexueller Nötigung zu zwei Jahren Freiheitsstrafe und zu weiteren Rechtsfolgen verurteilt. Mit der Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Da bereits die Sachrüge Erfolg hat, braucht auf das übrige Revisionsvorbringen nicht eingegangen zu werden.

Zur Sachrüge hat der Generalbundesanwalt in seinem Antrag ausgeführt:

*"Die Erwägungen, aus denen das Landgericht einen freiwilligen Rücktritt vom Versuch verneint (UA S. 21/22), begegnen rechtlichen Bedenken. Das Landgericht meint, es sei nur deshalb nicht zur Tatvollendung gekommen, weil sich die Zeugin ‘durch ein fluchtartiges Verlassen des Fahrzeuges dem Angeklagten (habe) entziehen können’. Das ist zwar im rechtlichen Ansatz richtig. Was im einzelnen dazu festgestellt ist, verträgt sich indessen nicht ohne weiteres damit, dass nach Meinung des Landgerichts nichts für einen ‘von vornherein nur ... begrenzten Gewalteinsatz’ spricht, es nicht ‘bei dem Schlag ins Gesicht geblieben wäre, wenn die Zeugin nicht vorher geflüchtet wäre’ (UA S. [REDACTED]).

Bei hiernach – insoweit zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigender – unbegrenzt geplanter Gewaltanwendung lassen die Urteilsgründe offen, weshalb die Zeugin hat fliehen können, der Angeklagte sie nicht am Verlassen des Fahrzeugs gehindert hat. Dass ihm das unmöglich war, versteht sich nach dem festgestellten Tatablauf nicht von selbst. Es hätte vielmehr ausdrücklicher Darlegungen dazu bedurft, weshalb ein so entschlossener Täter – wie es das Landgericht für möglich hält – die neben ihm im Pkw sitzende Zeugin, die noch Mantel und Tasche greifen konnte, nicht, wenn er es nur gewollt hätte, am Verlassen des Fahrzeugs hätte hindern können, obwohl er auf das Kratzen und das Schreien der Zeugin nur ‘einen Moment! zurückgewichen ist und noch Zeit fand, ihr zu sagen, sie habe ‘ihm weh getan’ (UA S. 14). Hiernach lassen sich die Feststellungen des Landgerichts auch nicht etwa dahin verstehen, dass der Angeklagte mit einem beschränkten Maß an Gewalt, das er von vornherein nur anzuwenden entschlossen war, nicht zum Erfolg gekommen, mithin allein am Widerstand des Opfers gescheitert ist (vgl. BGH bei Dallinger in MDR 1973, 554).

Hierüber wird der Tatrichter erneut befinden müssen. Er wird dabei, falls er wiederum den Plan unbegrenzten Gewalteinsatzes für möglich halten sollte und falls der Angeklagte – auch nur nach seiner Vorstellung – die Zeugin am Verlassen des Pkw nicht hat hindern können, für dessen Anschlussverhalten die Grundsätze von BGHSt 10, 129, 131 zu beachten haben; insoweit wird es darauf ankommen, ob der Tatplan des Angeklagten sich etwa auf eine Gewaltanwendung nur innerhalb des Fahrzeugs beschränkte. Im Übrigen kommt eine ‘tatbestandsmäßige Freiheitsberaubung’ (UA S. 21) nicht in Betracht; Täuschung über Fahrtziel und Fahrtzweck genügt dafür nicht (vgl. BGHSt 1, 199, 202; Eser in Schönke/Schröder, StGB, 19. Aufl., § 239 Rdnr. 6). Schließlich werden für den Fall einer erneuten Verurteilung – ggf. nur aus den §§ 186, 223 StGB – in den Urteilsgründen Wendungen zu vermeiden sein, die den Anschein erwecken, es seien nicht erwiesene Umstände (UA S. 23) strafschärfend berücksichtigt worden."*

Diesen Ausführungen tritt der Senat bei.