BGH: Untreue bei Freimachungsgeldern; Irrtum über Verfügungsbefugnis und Strafzumessung

Im Namen des Volkes

in der Strafsache gegen den früheren Rechtsberater in Wohnungssachen ██ aus ██, Karl-Heinz █, geboren am ██████████ in ██████, wegen Untreue

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Mai 1957, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revisionen des Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Stade vom 6. September 1956 samt den Feststellungen aufgehoben,

1.) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte im Falle Hugo ██ verurteilt worden ist, 2.) in sämtlichen Strafaussprüchen.

Im Übrigen werden die Revisionen verworfen.

II.

III. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über den Fall Hugo ██ sowie zur Strafzumessung an das Landgericht zurückverwiesen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Untreue (§ 266 StGB) in neun Fällen zu einer Gesamtgefängnisstrafe von neun Monaten und zu Geldstrafen von 100 DM, 100 DM, 50 DM, 50 DM, 100 DM, 100 DM, 100 DM, 50 DM und 50 DM, ersatzweise für je 10 DM einen Tag Gefängnis, verurteilt und das Verfahren in einem weiteren Fall auf Grund des Straffreiheitsgesetzes eingestellt.

Gegen dieses Urteil haben sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Die Rechtsmittel haben nur zum Teil Erfolg.

A. Revision des Angeklagten.

I. Verfahrensrüge.

Der Angeklagte rügt zu Unrecht, dass er in der Hauptverhandlung ohne Verteidiger gewesen sei, weil ihm das Gericht keine genügende Zeit gelassen habe, nach Niederlegung der Verteidigung durch Rechtsanwalt ██████ einen neuen Verteidiger zu bestellen.

Rechtsanwalt ██████ hatte zunächst die Verteidigung des Angeklagten übernommen. Etwa eine Woche vor der Hauptverhandlung erklärte ihm der Vorsitzende gelegentlich einer Besprechung, dass er sich überlegen müsse, ob er die Verteidigung behalten wolle, weil möglicherweise Interessenkollision in Frage komme. Bei den Strafakten befand sich nämlich die Zivilprozessakte █████████ gegen ██████. In dieser Sache hatte Rechtsanwalt ██████ den Kläger ███████ gegen den Angeklagten vertreten. Der Fall ████████ ist nicht Gegenstand dieses Strafverfahrens.

Rechtsanwalt ██████ hat daraufhin die Vertretung niedergelegt.

Daraufhin schrieb der Angeklagte am 29. August 1956 an das Gericht:

„In der Strafsache gegen mich bitte ich, den auf den 6. September 1956 anberaumten Termin abzusetzen, da mein Verteidiger, Rechtsanwalt ██████ aus Stade, mir heute erklärte, dass er das Mandat infolge Verhinderung durch die Sache ████████ niederlegen müsse.

Ich möchte das Verfahren nicht ohne Verteidiger durchführen. Ein neuer Anwalt braucht mindestens zwei Wochen, um sich einzuarbeiten.“

Darauf erwiderte ihm am 31. August 1956 der Vorsitzende:

„Ich sehe mich außerstande, den Termin vom 6.9. aufzuheben. Meine Verteidigung ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Ein Verteidiger braucht zur Durcharbeitung der Akten 3 Stunden und nicht 2 Wochen. Bei Nichterscheinen ergeht Vorführbefehl gegen Sie.“

Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden ist der Angeklagte dann noch einen Tag vor dem Termin bei dem Vorsitzenden gewesen, hat aber nicht um Aussetzung der Verhandlung gebeten, sondern über eine eventuelle Strafaussetzung zur Bewährung gesprochen.

In der Revisionsbegründung führt der Angeklagte aus, er habe einen anderen Verteidiger in Stade nicht finden können, weil die meisten Anwälte aus Stade durch Vertretung von Gläubigern, deren Forderungen Gegenstand des Strafverfahrens gewesen seien, nicht mit seiner Sache hätten befasst werden können. Seine Bemühungen, einen Hamburger Anwalt mit der Vertretung zu beauftragen, seien an der ihm noch bis zur Hauptverhandlung zur Verfügung stehenden Zeit gescheitert.

Nach § 228 StPO ist grundsätzlich, abgesehen von den Fällen der notwendigen Verteidigung, die Verhinderung eines Verteidigers kein Grund zur Aussetzung des Verfahrens.

Es kann dahinstehen, ob – trotz der Möglichkeit einer Änderung des Verteidigers – in Fällen, in denen die Verteidigung nicht notwendig ist, das Gericht verpflichtet sein kann, einem Aussetzungsantrag des Angeklagten stattzugeben, nämlich dann, wenn der Angeklagte an der Verhinderung seines Verteidigers keine Schuld trägt und er zeitlich nicht mehr in der Lage ist, sich bis zum Termin einen anderen Verteidiger zu nehmen (vgl. OLG Hamm NJW 1954, 933; OLG Oldenburg NdsRpfl 1957, 38).

Von einer solchen Schwierigkeit hat der Angeklagte dem Vorsitzenden und dem Gericht keine Mitteilung gemacht, sondern er hat seinen Vertagungsantrag anders begründet. Unter diesen Umständen bestand keine Verpflichtung des Vorsitzenden oder des Gerichts, dem Vertagungsantrag des Angeklagten zu entsprechen.

II. Sachrüge.

1.) Sachlich-rechtlich gibt das Urteil im Schuldspruch nur in einem Fall, dem Fall Hugo ██████, zu Bedenken Anlass.

Der Angeklagte war zugelassener Rechtsberater in Wohnungsangelegenheiten. Er wurde insbesondere in der Weise tätig, dass er im Auftrag von Vermietern, die ihre Mieter oder Untermieter loswerden wollten, um für sich mehr Wohnraum zu erlangen, Ersatzwohnraum zu beschaffen und die Freigabe der Wohnräume dieser Mieter oder Untermieter zu erreichen suchte. Er ließ sich von den Vermietern für seine Tätigkeit ein Honorar zahlen und außerdem größere Beträge, die als Freimachungsbeträge, Treimachungsgeld, Darlehen oder Baudarlehen bezeichnet wurden.

Die Honorare schwankten zwischen 50 und 200 DM, die Freimachungsbeträge betrugen meistens mehrere 1000 DM. Nach den Ausführungen der Strafkammer durfte der Angeklagte von den als Freimachungsbeträge oder ähnlich bezeichneten Summen zwar seine Unkosten, die durch die Verhandlungen mit den Interessenten entstanden, gänzlich entnehmen. Kam es aber nicht zur Freimachung der Wohnung, so musste er den gesamten Betrag zurückzahlen, sodass dann diese Unkosten zu seinen Lasten gingen.

In den Fällen, in denen der Angeklagte verurteilt worden ist, mit Ausnahme des Falles Hugo ████, hat er die Wohnungen nicht freimachen können. Im Fall ██ ist es dem Angeklagten gelungen, die bei diesem wohnende Familie zum Umzug nach Hamburg zu veranlassen, und er hat für eine Wohnung für diese 2200 DM als Baukostenzuschuss und 200 DM als Maklergebühr bezahlt. Er hatte aber von ██████ einen Betrag von 3500 DM als Baudarlehen erhalten.

Die Strafkammer verurteilt ihn wegen Untreue, weil er über die restlichen 1100 DM zu seinen Gunsten oder zum Zweck der Abwicklung anderer Bauaufträge verfügt habe.

Insoweit ergeben die Urteilsfeststellungen nicht eindeutig, dass der Angeklagte nicht wenigstens geglaubt hat, nach Erledigung seines Auftrages über diese 1100 DM frei verfügen zu können.

Wie das Urteil ausführt, hatte sich der Angeklagte allgemein dahin eingelassen, er habe jeweils gehofft, die anderweitig verbrauchten Beträge rechtzeitig im Bedarfsfall durch „Überschüsse aus anderen Aufträgen“ wieder decken zu können. Dass der Angeklagte mit den „Überschüssen“ sein Honorar gemeint haben kann, ist bei Lage der Sache wenig wahrscheinlich. Vielmehr hat er offenbar gemeint, dem Risiko, das für ihn in der Verpflichtung lag, beim Scheitern eines Auftrages die entstandenen Unkosten entgegen der Regel der §§ 670, 675 BGB aus eigener Tasche tragen zu müssen, habe die Chance gegenübergestanden, Überschüsse behalten zu dürfen, soweit die notwendig werdenden Baukostenzuschüsse hinter den veranschlagten zurückblieben.

Die Strafkammer sieht die Einlassung des Angeklagten nicht als widerlegt an. Sie setzt sich aber nicht mit der Frage auseinander, ob der Angeklagte etwa geglaubt hat, er dürfe, wenn er die Wohnungen zu einem geringeren als dem zunächst veranschlagten Betrag freimachen könne, die Überschüsse behalten. Hierauf kam es aber im Fall ██ an.

2.) In allen übrigen Fällen hat der Angeklagte die Wohnungen nicht freimachen können, trotzdem aber über die hingegebenen Beträge außer für Unkosten, was er durfte, auch für sich selbst oder für andere Bauvorhaben verfügt.

a) Dass hierin nach dem äußeren und inneren Tatbestand eine Untreue liegt, hat die Strafkammer zutreffend dargelegt.

b) Zu Unrecht rügt der Angeklagte, die Strafkammer hätte eine einzige Tat und nicht neun Einzeltaten annehmen müssen. Aus den Urteilsausführungen ergibt sich eindeutig, dass der Angeklagte nicht von vornherein einen einheitlichen Vorsatz gehabt hat, wie ihn die Rechtsprechung für die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs verlangt.

3.) Im Strafausspruch muss das Urteil in allen Fällen schon deshalb aufgehoben werden, weil sich nicht ausschließen lässt, dass die Höhe der Strafe in den übrigen Fällen durch die Verurteilung im Fall Hugo █████ mitbeeinflusst ist.

4.) Im Übrigen wird zum Strafausspruch noch auf folgendes hingewiesen:

a) Die bisherigen Ausführungen lassen nicht mit Sicherheit erkennen, ob die Strafkammer bei der Berechnung des entstandenen Schadens diejenigen Beträge, über die der Angeklagte zu eigenen Gunsten oder zugunsten fremder Bauvorhaben verfügt hat, von denjenigen unterschieden hat, die er zur Begleichung von Unkosten verwandt hat, die bei den vergeblichen Versuchen entstanden sind, den Auftrag, für den er den betreffenden Betrag erhalten hatte, auszuführen.

Eine ausdruckliche Unterscheidung zwischen diesen beiden Gruppen wäre jedenfalls zweckmäßig. Die Darlegungen zum Schuldspruch ergeben, dass die Strafkammer mit Recht die Verwendung der letztgenannten Beträge nicht als Untreue angesehen hat, auch wenn der Angeklagte sie bei Misslingen der Aufträge zurückzahlen musste. Wenn auch grundsätzlich die Strafkammer nicht gehindert ist, auch eine Schädigung der Gläubiger, die nur in einer Nichterfüllung der zivilrechtlichen Forderungen bestand, strafschärfend zu berücksichtigen, soweit sich daraus die allgemeine Unzuverlässigkeit des Angeklagten oder sonstige Momente zu seinen Ungunsten ergaben, so muss sie sich jedenfalls auch bei der Strafzumessung des Unterschiedes zwischen den beiden in Betracht kommenden Schadensgruppen bewusst sein.

b) Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen neun Fällen verurteilt, die sie auch im Einzelnen abgehandelt hat, sie hat aber in den Urteilsgründen Einzelstrafen für zwei Fälle, nämlich die Fälle 7 (███) und 8 (█████), nicht festgesetzt.

B. Die Revision der Staatsanwaltschaft

rügt nur die Verletzung des sachlichen Strafrechts. Sie ist nur in demselben Umfang begründet wie die Revision des Angeklagten.

I.

Die Staatsanwaltschaft führt aus, der Angeklagte hätte auf Grund der von der Strafkammer getroffenen Feststellungen wegen Betruges verurteilt werden müssen.

Dem vermag der Senat in Übereinstimmung mit dem Oberbundesanwalt nicht zuzustimmen.

Die Strafkammer verkennt zwar nicht, dass die schwierige finanzielle Lage, in der sich der Angeklagte bei Entgegennahme der einzelnen Beträge befand, die Annahme nahe legte, dass er schon bei Erhalt der Beträge die Absicht hatte, sie zweckwidrig zu verwenden. Zwingend war ein solcher Schluss aber nicht, zumal der Angeklagte 35 weitere Aufträge zur Zufriedenheit seiner Kunden abgewickelt hat, also jedenfalls nicht regelmäßig von vornherein die Absicht zweckfremder Verwendung gehabt haben kann.

Unrichtig sind die Ausführungen der Revision, das Urteil habe festgestellt, dass der Angeklagte gehofft habe, die anderweitig verauslagten Beträge jeweils rechtzeitig aus Mitteln anderer Aufträge wieder beschaffen zu können.

Insoweit hat das Urteil keine Feststellungen getroffen, sondern nur die Einlassung des Angeklagten als nicht widerlegt angesehen. Solche Tatsachen bilden jedoch keine geeignete Grundlage für eine Verurteilung.

Im Übrigen ging die Einlassung des Angeklagten, auf die die Strafkammer in der von der Revision angeführten Stelle des Urteils offensichtlich Bezug nimmt, noch nicht einmal dahin, dass er gehofft habe, die verausgabten Beträge jeweils aus Mitteln anderer Aufträge wieder beschaffen zu können, sondern dahin, sie aus Überschüssen anderer Aufträge wieder beschaffen zu können. Das ist, wie die obigen Ausführungen zur Revision des Angeklagten ergeben, etwas anderes.

II.

Im Fall Hugo ███ und im Strafausspruch muss das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft aus den gleichen Gründen aufgehoben werden wie auf die des Angeklagten.