Unterlassene vorprozessuale Sachverständigenuntersuchung (§246a StPO) – Aufhebung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schneidermeister August Z██ aus ██, geboren am ████████ 1895 in ███████ (Westf.), wegen Volltrunkenheit hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 26. April 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär [REDACTED]

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Itzehoe vom 15. Oktober 1954 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Volltrunkenheit in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis verurteilt, außerdem seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet.

Die vom Angeklagten eingelegte Revision hat der Verteidiger damit begründet, der Angeklagte sei vor dem Hauptverhandlungstermin nicht von dem ärztlichen Sachverständigen untersucht worden. Das Rechtsmittel, mit dem eine Verletzung des § 246a StPO behauptet wird, ist begründet.

Nach den vom Oberbundesanwalt angestellten Ermittlungen trifft es zu, dass der Angeklagte nicht vor der Hauptverhandlung von dem ärztlichen Sachverständigen untersucht worden ist.

Nach § 246a Satz 2 StPO „soll“ dem Sachverständigen, falls mit der Unterbringung des Angeklagten zu rechnen ist, vor der Hauptverhandlung Gelegenheit gegeben werden, den Angeklagten zu untersuchen, wenn er dies nicht schon früher getan hat. Hieraus hat das Reichsgericht den Satz hergeleitet, eine ärztliche Untersuchung müsse spätestens vor der Hauptverhandlung vorgenommen werden; unterbleibe sie, so könne die Revision auf Verletzung des § 246a StPO gestützt werden (vgl. RGSt 68, 198, 327; 69, 129/133). Diese Entscheidungen betrafen die früher zulässige Entmannung. Ob dieselben strengen Grundsätze anzuwenden sind, wenn es sich um die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt handelt, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls gilt auch hier die Vorschrift des § 246a Satz 2 StPO, dass der Sachverständige spätestens vor der Hauptverhandlung Gelegenheit erhalten soll, den Angeklagten zu untersuchen. Auch das ist nicht geschehen. Die erwähnte Vorschrift hat den Sinn, dass der Sachverständige von der ihm zu gewährenden Möglichkeit auch Gebrauch machen soll. Das Gesetz geht also davon aus, dass die ärztliche Untersuchung mindestens in der Regel unentbehrlich ist, um eine zuverlässige Grundlage für das Gutachten des Sachverständigen in der Hauptverhandlung und damit für die gerichtliche Entscheidung über die Unterbringung zu schaffen. Sollte dieser Grundsatz keine zwingende Verfahrensvorschrift sein, deren Verletzung die Revision selbständig begründen könnte, so muss das Gericht ihn jedenfalls im Rahmen seiner Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO beachten. Sie wird durch ihn in Verfahren dieser Art näher umschrieben (vgl. BGH MDR 1954, 310).

Ob das Gericht von ihm aus bestimmten Gründen ausnahmsweise abweichen kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Mindestens müsste es sich dann seiner grundsätzlichen Pflicht, die Untersuchung des Angeklagten zu veranlassen, bewusst gewesen sein. Das Landgericht hat sie nicht erkannt. Denn nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer erstreckte sich das Gutachten „auf die Frage, ob die Voraussetzungen der §§ 330a und 51 StGB gegeben seien“.

Dazu heißt es weiter, sei eine vorherige Untersuchung nicht erforderlich gewesen. Die Untersuchung soll aber im Hinblick auf die Maßregel der Unterbringung erfolgen (vgl. RGSt 68, 327/329).

Im Übrigen hat sich – ausweislich der Urteilsgründe (S. 8 UA) – der Sachverständige auch über die Anwendbarkeit des § 42b StGB geäußert.

Die Verfahrensbeschwerde führt zur Aufhebung des Urteils im gesamten Umfange. Zwar hat der Angeklagte in seinem Schreiben vom 9. November 1954 erklärt, er „lege keine Revision ein gegen die ihm zuerkannte Gefängnisstrafe, sondern nur gegen die Überweisung in eine Heiloder Pflegeanstalt“.

Diese Beschränkung der Revision ist jedoch nicht wirksam. Das Rechtsmittel berührt nicht nur die Anordnung nach § 42b StGB, sondern auch die Schuldfrage. Beides ist nicht trennbar. Unter diesen Umständen hätte die Revision nur dann beschränkt werden können, wenn der Angeklagte nicht verurteilt, sondern freigesprochen worden wäre (vgl. BGHSt 5, 267).

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des