Revision wegen Untreue: Ausschluss nach § 247 StPO bei Gesundheitsgefahr der Zeugin

5 StR 690/68 BUNDESGERICHTSHOF

URTEIL in der Strafsache gegen den früheren Verlagsdirektor Hans-Joachim S. aus ████, geboren ██████████ 1916 in ██, wegen Untreue

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. Januar 1969, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Siemer, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Herrmann als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████ als Vertreter der ███████████████████, Rechtsanwalt █████ aus ██ als Verteidiger, Justizhauptsekretär ██████████

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Oldenburg vom 26. Juni 1968 wird verworfen, jedoch wird die Urteilsformel in Bezug auf die Geldstrafen dahin berichtigt, dass der Angeklagte zu drei Geldstrafen von 700 DM, 1000 DM und 1000 DM – ersatzweise für je 100 DM zu einem Tag Gefängnis verurteilt worden ist.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

A.

Die Verfahrensangriffe dringen nicht durch.

Rügen I, V und VI (Revisionsbegründung S. 1–12, 45–49)

1. Die Strafkammer hat am 12. und 26. Juni 1968 beschlossen, der Angeklagte müsse „während der ganzen Vernehmung der Zeugin Frau Margarethe B. gem. § 247 StPO das Sitzungszimmer verlassen“.

In der eingehenden Begründung heißt es unter anderem, ein Facharzt und ein Amtsarzt hätten übereinstimmend die Meinung vertreten, dass „die Anwesenheit des Angeklagten bei der Vernehmung der Zeugin B. ärztlich nicht verantwortet werden“ könne, weil „dann eine erhebliche gesundheitliche Gefährdung entstehen“, sogar „Lebensgefahr bestehen“ würde; „bei der zu erwartenden Erregung der Zeugin sei bei einer Anwesenheit des Angeklagten ein neuer Schlaganfall nicht auszuschließen“.

2. Unter den gegebenen Umständen ist das Verfahren nicht zu beanstanden.

a) Soweit es die Anwendung des § 247 StPO angeht, beruft sich die Strafkammer mit Recht auf ein Urteil des 2. Strafsenats des Bundesgerichtshofs (NJW 1968, 806) und auf die Entscheidung des Reichsgerichts in RGSt 73, 355 f.

Wie der Beschwerdeführer zutreffend hervorhebt, hatte in dem vom 2. Senat entschiedenen Fall die Gefahr, dass die Zeugin nichts aussagen würde, „aus juristischen Gründen“ bestanden, hier ist sie „aus medizinischen Gründen“ gegeben. Das kann der Revision aber nicht zum Erfolge verhelfen. Der 2. Strafsenat hat sich für seine Ansicht auch auf die Entscheidung RGSt 73, 355 f bezogen (S. 807 oben), also auf einen Fall, in dem (genau wie im vorliegenden) aus gesundheitlichen Gründen zu befürchten war, die Zeugin werde in Gegenwart des Angeklagten „überhaupt nichts mehr, also auch nicht die Wahrheit, sagen“.

Der 2. Senat hat demnach diese Anwendungsmöglichkeit des § 247 StPO vorausgesetzt, als er den eigenen Fall entschied. Der erkennende Senat tritt dieser Auffassung bei.

Abwegig ist der Hinweis des Beschwerdeführers auf das Urteil BGHSt 1, 342 f, das sich nicht mit § 247 StPO befasst.

b) Mit Recht auch hat das Landgericht dem Angeklagten nach Rückkehr in das Verhandlungszimmer versagt, sein Fragerecht selbst auszuüben. Der Beschlussbegründung des Landgerichts ist in diesem Punkte ebenfalls nichts Wesentliches hinzuzufügen.

Da die Zeugin ohnehin bei unmittelbarer Befragung durch den Angeklagten nichts (also auch nicht die Wahrheit) gesagt haben würde, hätte er seine eigenen Interessen hierdurch auch nicht fördern können, sondern nur das Leben der Zeugin gefährdet. Eine solche Gefährdung hält übrigens selbst die Revision „für das Gericht, insbesondere für den Zeugen untragbar“ (S. 48 der Revisionsbegründung).

Sie meint nur, dies hätte ganz allgemein zum Verzicht auf Anhörung der Zeugin B. führen müssen. Damit berührt der Beschwerdeführer letztlich nur die (bereits beantwortete) Frage, ob § 247 StPO angewendet werden durfte. Sie lässt sich wie Sinn und Wortlaut des § 247 ergeben – auch dann nicht anders, wenn bedacht wird, dass zugleich das Recht aus § 240 Abs. 2 StPO eingeschränkt werden muss. Solche Einschränkungen sind dem Verfahrensrecht nicht fremd. So muss „der nicht auf freiem Fuß befindliche Angeklagte“ unter Umständen sogar noch weitergehende Beschränkungen hinnehmen (§ 224 Abs. 2 StPO).

Dass Zeugenaussagen, die in Abwesenheit eines Angeklagten zustande kommen, besonders kritisch zu beurteilen sind, versteht sich von selbst. Deshalb hat hier die Strafkammer auch ausdrücklich gesagt, das Zeugnis der Frau B. hätte „allein zu einer Verurteilung des Angeklagten nicht ausgereicht“ (UA S. 38/39).

Nach alldem ist auch das Vorbringen der Revision unter V und VI unbegründet.

Rügen III und IV (Revisionsbegründung S. 18–44)

Für eine Verletzung des § 247 Abs. 1 Satz 3 StPO besteht kein Anhalt.

Richtig ist, dass der Bundesgerichtshof stets auf Einhaltung dieser Bestimmung geachtet hat. Nach Rückkehr in den Gerichtssaal ist der Angeklagte unter allen Umständen vom wesentlichen Inhalt dessen zu unterrichten, was während seiner Abwesenheit ausgesagt oder sonst verhandelt worden ist.

Was zum „wesentlichen Inhalt“ gehört, mag verschieden entschieden werden können. Wie die Revision einräumt, ist hier grundsätzlich das pflichtgemäße Ermessen des Vorsitzenden maßgeblich. Einen Ermessensmissbrauch oder einen anderen Rechtsfehler bei Ausübung des Ermessens hat sie aber nicht bewiesen.

Die Sitzungsniederschrift ergibt vielmehr, dass die Vernehmung der Zeugin B. abschnittsweise erfolgt, der Angeklagte dann sofort über die Aussage der Zeugin unterrichtet und anschließend die Hauptverhandlung unterbrochen worden ist, „damit der Angeklagte mit seinem Verteidiger die noch an die Zeugin Frau ████ zu stellenden Fragen ausarbeiten konnte“.

Schon diese Art und Weise des Vorgehens spricht dafür, dass der Vorsitzende die ihm durch § 247 Abs. 1 Satz 3 StPO auferlegten Pflichten ernst genommen hat.

Das bestätigen die dienstlichen Erklärungen der drei Richter und des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft. Danach hat der Vorsitzende im Anschluss an die Unterrichtung des Angeklagten die Beteiligten sogar gefragt, „ob noch etwas ergänzt werden solle“; hiervon hat der damalige Verteidiger lediglich einmal Gebrauch gemacht, der Vorsitzende ist dieser Anregung dann auch gefolgt. Alle Beteiligten einschließlich des damaligen Verteidigers waren sich also einig, dass der Vorsitzende den Angeklagten über den wesentlichen Inhalt der Zeugenaussage jeweils unterrichtet hatte. Auch über die Belehrung der Zeugin B. nach § 55 StPO ist der Angeklagte – entgegen seiner Behauptung – unterrichtet worden, wie der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft überzeugend versichert hat.

Da die Behauptungen des Beschwerdeführers durch die beigebrachten dienstlichen Erklärungen in allen Punkten widerlegt worden sind, hat der Senat davon abgesehen, den früheren Verteidiger (freibeweislich) als Zeugen zu hören, zumal dieser ausdrücklich abgelehnt hatte, sich „zu der Revisionsbegründung zu äußern“.

Dieses Revisionsvorbringen ist demnach ohne Halt. Es würde nichts besagen, wenn Sitzungsniederschrift und schriftliche Entscheidungsgründe in Bezug auf Zeugenaussagen zum Teil nicht übereinstimmen sollten. Ebensowenig kann das Protokoll Beweis dafür erbringen, dass der Tatrichter die von der Revision vermissten Vorhalte nicht gemacht hat.

Schließlich sind alle in diesem Abschnitt der Revisionsbegründung erhobenen Aufklärungsrügen entweder unzulässig, weil sie die Beweismittel „nicht angeben“, oder offensichtlich unbegründet, weil nicht ersichtlich ist, weshalb sich dem Tatrichter ohne ausdrücklichen Antrag die von der Revision vermisste Aufklärung hätte aufdrängen sollen.

Rüge II (Revisionsbegründung S. 12–18)

Unzutreffend ist die Behauptung der Revision, der Angeklagte sei spätestens am Nachmittag des 12. Juni 1968 nicht mehr wirksam vertreten gewesen, weil er seinem Verteidiger das „Mandat entzogen“ und der Strafkammer dies schriftlich mitgeteilt habe.

Das Schreiben, auf welches die Revision ihr Vorbringen stützt, enthält keinen Widerruf der Vollmacht. Der Beschwerdeführer „stellt“ hierin „fest“, er könne das „Auftreten“ seines Verteidigers „nur bei der Vernehmung der Frau ████ nicht billigen“, hebt aber zugleich hervor, er habe keine „Bedenken“ in Bezug auf die „Verteidigung“ oder die „großartige Unterstützung“ seiner „Belange“.

Darin ist ein Vertrauensbeweis, also eine Bestätigung der Vollmacht zu finden.

Bedeutungslos ist, dass der Angeklagte das Auftreten seines Verteidigers in einem Teil der Hauptverhandlung nicht „billigt“ hat. Ein Verteidiger handelt insoweit lediglich nach eigenem Ermessen und in eigener Verantwortung. Sofern der Angeklagte in den Entscheidungen seines Verteidigers eine ernste Interessengefährdung gesehen hätte, wäre ihm nur die Möglichkeit geblieben, die Vollmacht insgesamt zu widerrufen. Wie dargelegt, ist das nicht geschehen.

Deshalb brauchte sich das Landgericht auch nicht mit der Frage auseinanderzusetzen, ob für die Dauer der Vernehmung von Frau B. ein Pflichtverteidiger zu bestellen sei. Der Wahlverteidiger hat stets auch während der Vernehmung dieser Zeugin an der Hauptverhandlung teilgenommen, er hat seine Bereitschaft hierzu später sogar ausdrücklich erklärt.

Rüge VII (Revisionsbegründung S. 49–53)

Der Amtsarzt des Staatlichen Gesundheitsamtes der Stadt Oldenburg, Medizinaldirektor Dr. Schmidt, hatte in seinem Gutachten hervorgehoben, die Zeugin B. sei von „noch zufriedenstellend erhaltener geistiger Regsamkeit“.

Auch im Urteil heißt es, sie sei „geistig voll bei Kräften gewesen“.

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte noch am 7. März 1967 in anderem Zusammenhang einem Gericht persönlich mitgeteilt: „Frau B. ist ... in voller geistiger Frische, kann durchaus Entscheidungen beurteilen und hat ein Erinnerungsvermögen, besonders auch hinsichtlich Personen, das manchen jungen Menschen in den Schatten stellen kann.“ (UA S. 26)

Unter diesen Umständen brauchte das Urteil nicht noch näher zu erörtern, ob Frau B. „in vollem Umfange zurechnungsfähig und zeugnisfähig war“.

Die zugleich erhobene Aufklärungsrüge ist unzulässig, weil sie die von der Revision vermissten Beweismittel nicht mitteilt.

Rüge VIII (Revisionsbegründung S. 53–56)

Für eine Verletzung des § 250 StPO besteht ebenfalls kein genügender Anhalt.

Der Bankbevollmächtigte der Deutschen Bank in ███ ist am 7. Juni 1968 als Zeuge gehört worden. Bei dieser Gelegenheit ist indes nicht geklärt worden, wie der Eingangsbeleg für den Betrag von 201.919,– DM nach Oldenburg gekommen war. Von diesem Beleg wird auf S. 40 UA gesagt, er wäre „dem Angeklagten persönlich ausgehändigt und nicht der Zeugin B. übersandt“ worden.

Die Revision behauptet, der Tatrichter sei in verfahrensrechtlich unzulässiger Weise zu dieser Feststellung gekommen. Sie beruft sich dabei auf einen Vermerk in der Sitzungsniederschrift vom 20. Juni 1968, wonach der Vorsitzende erklärt hat, er habe Herrn Echelmeyer zu diesem Punkte befragt und dieser habe gesagt, „entweder sei der Beleg Herrn S. direkt mitgegeben worden oder es könne auch sein, dass der Beleg dort liegengeblieben ist und Herrn ███ ███ nächstster Gelegenheit mitgegeben worden ist. Er könne ausschließen, dass der Beleg mit der Post geschickt worden sei“.

Wie der Wortlaut dieser „Erklärung“ und der sonstige Inhalt der Sitzungsniederschrift zeigen, sollte die Mitteilung des Vorsitzenden weder eine nochmalige Vernehmung des Zeugen ersetzen noch anderweit Teil der Beweisaufnahme sein. Der Vorsitzende gab vielmehr das Ergebnis eines Freibeweises bekannt, den er gemäß dem Grundgedanken des § 251 Abs. 3 StPO zulässigerweise durchgeführt hatte. Auf diese Mitteilung erklärte der Angeklagte, es sei richtig, dass ihm der Eingangsbeleg ausgehändigt worden sei. Das steht zwar nicht in der Sitzungsniederschrift, brauchte dort aber auch nicht beurkundet zu werden. Das Revisionsgericht kann vielmehr in diesem Punkt freibeweislich die dienstlichen Äußerungen der Richter verwerten, denen der Inhalt der Urteilsgründe nicht widerspricht.

Zur vollen Überzeugung des Senats ergibt sich damit, dass die Feststellungen auf S. 40 UA nicht unter Verletzung des § 250 StPO getroffen worden sind, sondern auf den eigenen Angaben des Angeklagten beruhen.

Rüge IX (Revisionsbegründung S. 56–61)

Die Zeugin Orthmann ist in der Hauptverhandlung gehört worden, ihre Aussage wird auch in den Entscheidungsgründen erwähnt und verwertet (UA S. 46). Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass nach dem Akteninhalt die Zeugin früher einmal noch mehr oder etwas anderes ausgesagt habe als im Urteil steht.

Über die „Aktennotiz“ vom 2. Oktober 1964 enthalten die schriftlichen Entscheidungsgründe nichts. Wenn sich der Angeklagte von diesem Aktenvermerk Erfolg versprochen hatte, wäre es seine Sache gewesen, sich in der Hauptverhandlung darauf zu berufen.

Im Übrigen sind die in diesem Zusammenhang erhobenen Angriffe unzulässig, weil sie nur die Beweiswürdigung als solche bekämpfen.

Rüge X (Revisionsbegründung S. 62–67)

Das Landgericht hat den Antrag auf Vernehmung des Zeugen M. als Beweisantrag behandelt und den Inhalt der (vom Angeklagten nur für möglich gehaltenen) Aussage als wahr unterstellt. Der Urteilsinhalt verträgt sich mit der Wahrunterstellung. Dass der Tatrichter hieraus nicht die von der Revision gewünschten Folgerungen gezogen hat, bedeutet keinen Rechtsmangel. Dem Antrag ist nicht zu entnehmen, dass mit ihm zwei Zahlungen bewiesen werden sollten.

Rügen XI bis XV (Revisionsbegründung S. 67–80)

Dieses Vorbringen ist überwiegend unzulässig, im Übrigen offensichtlich unbegründet.

Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass es unterlassen worden sei, einer Zeugin Vorhalte zu machen. Die Feststellungen und die Beweiswürdigung als solche sind im Revisionsrechtszug unangreifbar. Wie bereits erwähnt, kann sich die Revision auch nicht darauf berufen, dass Zeugenaussagen mit dem Inhalt der Akten oder dem der Sitzungsniederschrift nicht übereinstimmen. Aufklärungsrügen müssen die Beweismittel angeben, deren sich der Tatrichter nach Meinung des Beschwerdeführers pflichtwidrig nicht bedient hat. Das weitere Vorbringen bedarf keiner näheren Behandlung.

Da auch die Nachprüfung auf die allgemeine sachliche Richtigkeit keine Rechtsmängel aufgedeckt hat, war die Revision entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts mit der Maßgabe zu verwerfen, dass der Ausspruch über die Geldstrafen den Entscheidungsgründen (UA S. 61/62) anzupassen und gemäß § 78 StGB „gesondert“ auf drei Geldstrafen zu erkennen war.