Revision teilweise stattgegeben: Aufhebung von Verurteilungen wegen fehlenden Strafantrags und unklarer Feststellungen

5 StR 678/69 BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS in der Strafsache gegen den Vertreter Jérg N. ████ ohne festen Wohnsitz, geboren ██████████ 1942 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges i. R. u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 3. März 1970 einstimmig

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18. September 1969 aufgehoben a) in den Fällen II 2 a (Betrug zum Nachteil der Mutter des Angeklagten); insoweit wird das Verfahren auf Kosten der Landeskasse eingestellt, die auch die notwendigen ausscheidbaren Auslagen des Angeklagten zu tragen hat, b) in den Fällen II 2 b (im Rückfall begangene Beihilfe zum schweren Diebstahl) und II 2 c (Hehlerei) sowie in sämtlichen Strafaussprüchen mit den betreffenden Feststellungen.

2. Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen.

3. Soweit das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben worden ist, wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die insoweit auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

1. In den Betrugsfällen II 2 a liegt ein Strafantrag der geschädigten Mutter des Angeklagten nicht vor (§ 263 Abs. 5 StGB).

Zwar haben der Schwiegersohn und zwei Kinder der Geschädigten mit Schreiben vom 27. Dezember 1967 (Bd. Ia Bl. 2 der Strafakten) eine Strafanzeige gegen den Angeklagten gestellt, aus der entnommen werden kann, dass sie jedenfalls in Einverständnis mit der Mutter des Angeklagten verfasst worden ist. Die Mutter des Angeklagten hat jedoch bei ihrer polizeilichen Vernehmung am 27. Januar 1968 (Bl. 10 aaO) ausdrücklich erklärt, sie wolle nicht gegen den Angeklagten aussagen und „stelle auch keinen Strafantrag“.

Das Verfahren war daher insoweit nach § 260 Abs. 3 StPO auf Kosten der Landeskasse (§ 467 Abs. 1 StPO) auch dann einzustellen, wenn man die Tat des Angeklagten nicht als Betrug, sondern als Diebstahl des Postsparbuchs würdigt (BGH bei Dallinger MDR 1957, 652). Auch insoweit fehlt es an dem zur Strafverfolgung erforderlichen Antrag der Mutter des Angeklagten (§ 247 Abs. 1 StGB).

2. Zu den Verurteilungen in den Fällen II 2 b und c ist folgendes zu bemerken:

Der Generalbundesanwalt hat wie folgt Stellung genommen: „In den Fällen II 2 b und c enthält das Urteil unausgesprochen eine Wahlfeststellung, daß der Angeklagte nach UA S. 5 die Strafkammer einen erheblichen Verdacht selbst bei der Zeugin ██████████████████ habe. In diesem von der Strafkammer als möglich angesehenen Falle hatte er aber nicht wegen Beihilfe zum schweren Diebstahl und außerdem wegen Hehlerei verurteilt werden dürfen, sondern (nur) wegen einer Handlung, nämlich eines in Täterschaft begangenen Einbruchsdiebstahls. Zwischen schwerem Diebstahl einerseits und Beihilfe zu dieser Handlung sowie Hehlerei andererseits ist eine Wahlfeststellung zulässig, da beide Verhaltensweisen rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind. Wenn die Strafkammer in der neuen Verhandlung wiederum zu keiner völligen Klärung des Sachverhalts kommt, wird sie daher den Angeklagten auf Grund der oben bezeichneten Wahlfeststellung verurteilen haben, und zwar nur zu einer Strafe.“

Dem tritt der Senat bei.

3. Da mit den Schuldsprüchen zu II 2 a, II 2 b und c auch die Einsatzstrafen aufgehoben werden, ist nicht sicher auszuschließen, dass die anderen Einsatzstrafen durch die Rechtsfehler mitbeeinflusst worden sind. Sie und die Gesamtstrafe konnten daher nicht bestehen bleiben.

4. Vorsorglich sei darauf hingewiesen, dass es nach der Neufassung des § 60 StGB durch das 1. StrRG eines gerichtlichen Ausspruchs über die Anrechnung der erlittenen Untersuchungshaft nicht mehr bedarf. Das gilt auch für die Auslieferungshaft des Angeklagten (§ 60 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. § 60 Abs. 1 StGB in der Fassung des Art. 105 Nr. 1 Buchstabe b des 1. StrRG).