Revision gegen Verurteilung wegen Diebstahls: Umqualifizierung und Aufhebung des Strafausspruchs

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Seemann Reinhold ███, zuletzt ohne festen Wohnsitz, geboren am ██ 1942 in █, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Rückfalldiebstahls u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. April 1970, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Herrmann als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████ als Verteidiger,

Justizhauptsekretär ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Itzehoe vom 20. Februar 1969

1. dahin geändert, dass der Angeklagte wegen dreier Diebstähle und wegen eines versuchten Diebstahls, jeweils in einem schweren Fall, und wegen Diebstahls oder Hehlerei verurteilt wird, im Strafausspruch samt den Feststellungen aufgehoben.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Itzehoe zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen

Die Revision des Angeklagten führt lediglich mit Rücksicht auf die Änderungen durch das 1. StrRG zur Aufhebung des Strafausspruchs. Im Übrigen ist das Rechtsmittel, mit dem neben Verfahrensbeschwerden die Sachrüge erhoben wird, unbegründet.

I. Die Verfahrensbeschwerden

a) Zum Fall ███ (Fall A der Urteilsgründe)

Zum Fall ███ hat der Angeklagte am 23. Januar 1969 den Antrag gestellt, drei näher bezeichnete Personen als Zeugen zum Beweise für seine zur Tatzeit vorhanden gewesene „völlige Verantwortungslosigkeit gemäß § 51 Abs. 1 StGB“ zu vernehmen. Diesen Antrag hat das Landgericht abgelehnt, „weil die angegebenen Beweismittel völlig ungeeignet sind“.

Das ist nicht zu beanstanden. Allerdings kann es schon zweifelhaft sein, ob ein Beweisantrag vorlag, der nach § 244 Abs. 6 StPO beschieden werden musste. Denn die Frage, ob der Angeklagte zurechnungsfähig im Sinne des § 51 Abs. 1 StGB war, ist eine Rechtsfrage, über die eine Beweisaufnahme nicht in Frage kommt. Geht man aber davon aus, dass der Angeklagte behaupten wollte, die Zeugen könnten auf Besonderheiten in Bezug auf seinen Geisteszustand hinweisen, so waren sie als Laien für die Beweisfragen in der Tat völlig ungeeignet im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO. Anders könnte es wohl sein, wenn es sich um eine Zurechnungsunfähigkeit handelte, die auf übermäßigem Alkoholgenuss beruhte. Hier war aber im Beweisantrag selbst ausgeführt, dass der Zustand des Angeklagten nicht auf Alkohol zurückgeführt werden könne. Soweit der dritte der benannten Zeugen ferner bestätigen sollte, vom Angeklagten am 2. oder 3. Januar 1968 grundlos zusammengeschlagen zu sein, hätte er auch mit dieser Aussage zur Beurteilung der Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten nicht beitragen können.

b) Zum Fall █████ (Fall B der Urteilsgründe)

1. Den zum Fall █████ gestellten Beweisantrag, den Seemann Holger ████, Klempnergesellen Jürgen ██████, Gastwirt Uwe █████ und die Gastwirtin Klara ██ als Zeugen zum Beweise dafür zu vernehmen, dass er der Angeklagte bis zum Zeitpunkt seiner Verhaftung am 12. April 1968 erhebliche Mengen Alkohol getrunken habe, hat das Landgericht nicht, wie die Revision behauptet, teilweise unbeschieden gelassen. Vielmehr ist der Antrag für alle Verfahrensbeteiligten erkennbar ablehnend mitbeschieden worden, da durch die Strafkammer den inhaltsgleichen Beweisantrag des Verteidigers vom 16. Januar 1969 mit der Begründung abgelehnt hat, das Vorliegen eines beträchtlichen Rauschzustandes des Angeklagten in der Tatnacht zum Karfreitag 1968 könne als wahr unterstellt werden. Jedenfalls kann das Urteil nicht darauf beruhen, dass die Strafkammer bei der Ablehnung nicht auch ausdrücklich den Antrag des Angeklagten mitaufgeführt hat.

Für diesen Beweisantrag kam es daher auch nicht darauf an, ob das Gericht den als Zeugen benannten Gastwirt █████ mit Recht als unerreichbar angesehen hat. Auch ist es nicht zu beanstanden, dass im Urteil die Bekundungen der Zeugen Jens █ und Hans █ aufgeführt worden sind. Sie sind vernommen worden. Sie waren schon, bevor der Beweisantrag gestellt worden war, geladen und zum Termin erschienen (§ 245 StPO).

2. Der Angeklagte hat in seinem Antrag vom 25. Januar 1969 weiter beantragt, den Chirurgen ████████ und die Krankenschwester Lieselotte darüber als Zeugen zu vernehmen, dass er bei seiner kriminalpolizeilichen Vernehmung durch das Zusammenwirken von Trunkenheit, erheblicher Verletzung und einer Tetanolinjektion zurechnungsunfähig gewesen sei. Diesen Antrag hat das Gericht allerdings nicht ausdrücklich beschieden. Das ist aber im Ergebnis nicht von Bedeutung. Soweit es sich um den Beweis für Verletzungen des Angeklagten und die Tetanusimpfung handelte, war die Beweistatsache in der Hauptverhandlung bereits für die Verfahrensbeteiligten erkennbar durch den Sachverständigen Dr. Stahmer bestätigt worden.

Nun hat der Angeklagte zwar Dr. ████████ und die Krankenschwester Lieselotte auch dafür benannt, dass die Tetanolinjektion zusammen mit der Alkoholeinwirkung seine Vernehmungsunfähigkeit herbeigeführt habe. Insoweit kam aber kein Zeugen-, sondern nur ein Sachverständigenbeweis in Frage. Hierzu einen (weiteren) Sachverständigen zu vernehmen, hat die Strafkammer auf einen entsprechenden Beweisantrag des Verteidigers vom 16. Januar 1969 abgelehnt. Damit war der Beweisantrag des Angeklagten auch insoweit für alle Verfahrensbeteiligten erkennbar miterledigt.

c) Zum Fall █████████ (Fall C der Urteilsgründe)

1. Der Angeklagte hat durch seinen Beweisantrag vom 23. Januar u. a. den Gastwirt █████ und den Seemann ███ als Zeugen dafür benannt, dass er zur Tatzeit nicht am Tatort gewesen sei, sondern sich mit den als Zeugen Benannten in zwei Gaststätten in ███████ aufgehalten habe. Später (am 13. Februar 1969) hat dann der Verteidiger zu den Beweisbehauptungen des Angeklagten einen weiteren Beweisantrag gestellt, in dem er den Zeugen █████ nicht mehr benannte, wohl aber – nachdem erneut und nur noch über den Beweisantrag des Verteidigers verhandelt worden war – den Zeugen ███.

Die Revision behauptet, dieser Beweisantrag sei hinsichtlich der Zeugen █████ und ███ zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt worden, die Zeugen seien unerreichbar. Das brauchte des Näheren nur für den Zeugen ███ untersucht zu werden. Die Benennung des Gastwirts █████ konnte die Strafkammer aus den oben mitgeteilten Gründen als erledigt ansehen. Der Zeuge ███ – so behauptet die Revision – sei als unerreichbar deshalb bezeichnet worden, weil er sich in Afrika aufhalte. Eine Ablehnung des Beweisantrags insoweit sei nicht zulässig gewesen, weil ███ „zeitweise in ██ █████ haltlich“ sei.

Selbst wenn man von dieser Behauptung der Revision ausgeht, liegt ein Verstoß gegen § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO nicht vor. Die Strafkammer konnte ohne nähere Angaben den Zeugen als unerreichbar ansehen. Sie hat diesen Rechtsbegriff nicht verkannt.

d) Zum Fall PKW-Einbruch (Fall E der Urteilsgründe)

1. Auch die Ausführungen, mit denen die Revision dartun will, der Verteidiger und der Angeklagte seien von dem auf den 30. Dezember 1968 vor dem Amtsgericht in Konstanz anberaumten Termin zur Vernehmung von fünf Zeugen zu spät benachrichtigt worden (Verstoß gegen § 224 Abs. 1 StPO), können der Revision nicht zum Ziele verhelfen. Auf die behauptete Rechtsverletzung kann die Revision schon deshalb nicht gestützt werden, weil ausweislich der Sitzungsniederschrift der Angeklagte und sein Verteidiger die Verlesung des Vernehmungsprotokolls widerspruchslos hingenommen haben (BGHSt 9, 24, 26).

2. Richtig ist zwar, dass der Antrag des Verteidigers, den Verhörsbeamten der Kriminalpolizei in Konstanz als Zeugen zu vernehmen, ausweislich der Sitzungsniederschrift nicht beschieden worden ist. Dennoch liegt ein Verstoß gegen § 244 Abs. 6 StPO nicht vor. Denn ein Bescheid war nicht erforderlich, weil es sich nicht um einen Beweisantrag handelte. Da der Kriminalbeamte nicht als Augenzeuge in Betracht kam, war die allgemein gehaltene Behauptung, der Angeklagte habe die Dächer der beiden Personenkraftwagen nicht aufgeschlitzt, nicht bestimmt genug. Es handelte sich nur um eine Beweisanregung, die im Rahmen des § 244 Abs. 2 StPO zu berücksichtigen war. Ein ablehnender Beschluss war jedoch nicht erforderlich.

II. Die Sachrüge

Auf die Sachrüge hat der Senat das Urteil seinem gesamten Inhalt nach geprüft. Hierbei haben sich unter Berücksichtigung der zur Tatzeit und bei der Urteilsfällung geltenden Gesetze keine Rechtsfehler ergeben.

Nunmehr waren jedoch die Änderungen durch das am 1. April 1970 in Kraft getretene 1. StrRG zu beachten (§§ 354a StPO, 2 Abs. 2 StGB). Aus den Feststellungen ergibt sich für die Fälle des schweren Diebstahls, dass es sich bei den als vollendeten oder versuchten „schweren“ Diebstählen nach dem neuen § 243 StGB um Diebstähle „in einem schweren Fall“ handelt. Der Senat hat den Urteilsspruch daher entsprechend geändert.

Im Übrigen musste in diesen Fällen der Strafausspruch aufgehoben werden, weil sich aus § 243 StGB n. F. ein neuer, teilweise milderer Strafrahmen ergibt. Der Senat hat auch den Strafausspruch wegen Rückfalldiebstahls (jetzt Diebstahls) oder Hehlerei aufgehoben. Er kann durch die übrigen Verurteilungen zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst worden sein.