Revision: Aufhebung wegen unzulässiger Altersannahme und fehlerhafter Strafzumessung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Hans Günter ███████ aus ███, geboren am ███████ 1927 in ████, wegen Unzucht mit Kindern

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Februar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Verden an der Aller vom 15. Oktober 1954 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht in Lüneburg zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist „wegen Unzucht mit Kindern in Tateinheit mit Erregung geschlechtlichen Ärgernisses“ zu sieben Monaten Gefängnis verurteilt worden.

Seine Revision rügt Verletzung verfahrensrechtlicher und sachlich-rechtlicher Vorschriften. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Die Verfahrensrüge ist nicht näher ausgeführt worden und daher unzulässig erhoben.

Die Einzelbeanstandungen der Revision sind in diesem Rechtszug ebenfalls unzulässig, weil sie sich ohne Darlegung von Rechtsmängeln nur gegen die Beweiswürdigung und gegen die Urteilsfeststellungen als solche wenden.

Das trifft auch auf diejenigen Ausführungen des Beschwerdeführers zu, die sich mit der – an sich rechtlich fehlerhaft zustande gekommenen – Annahme des Landgerichts beschäftigen, dem Angeklagten sei das Alter der Rosemarie bewusst geworden.

II.

Auf die ordnungsgemäß erhobene allgemeine Sachrüge war jedoch folgendes zu berücksichtigen:

1.) Über die Kenntnis des Beschwerdeführers von dem Alter der Rosemarie enthält das angefochtene Urteil folgende Darlegungen:

„Dem Angeklagten war bekannt, dass es sich bei den Mädchen um Schulkinder handelte, da sie ihre Schultaschen bei sich hatten und demnach höchstens vierzehn Jahre, möglicherweise auch darunter, alt sein konnten.“ (UA S. 3).

„Er hat zwar das Alter der Rosemarie H[C], wie überhaupt der Kinder, nicht gekannt. Rosemarie sowohl als auch Christel sind aber keineswegs über ihr Alter hinaus besonders entwickelt. Da es sich um Schulkinder handelte, was dem Angeklagten klar zum Bewusstsein gekommen ist, hat er sich die Möglichkeit, Kinder oder zum mindesten ein Kind von noch nicht 14 Jahren vor sich zu haben, vorgestellt und sich dennoch zur Verübung der Tat entschlossen.“ (UA S. 6.)

Diese Annahme des Landgerichts unterliegt durchgreifenden Bedenken.

Die Strafkammer gründet ihre Überzeugung in erster Linie auf den Erfahrungssatz, dass „Schulkinder höchstens 14 Jahre alt sein“ könnten. Dies wird im Urteil mit dem Worte „demnach“ deutlich zum Ausdruck gebracht.

Ein solcher Erfahrungssatz besteht aber in Wahrheit nicht. Wie allgemein bekannt ist, gibt es auch auf den einfachen Schulen (Grundschulen usw.) eine Anzahl von Schulkindern, die über 14 Jahre alt sind.

Da die späteren Erörterungen des Landgerichts diesen Erfahrungssatz zugrunde legen, beruht das Urteil mithin auf dem dargelegten Rechtsfehler und muss schon deshalb aufgehoben werden.

2.) Auch die Entscheidungsgründe über die Höhe der Strafe sind von rechtlichen Mängeln beeinflusst:

a) Das Landgericht stellt u. a. folgende Erwägungen an:

„Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer die Dreistigkeit, mit der der Angeklagte auf öffentlicher Straße zu Werke gegangen ist, straferschwerend berücksichtigt. Diese Dreistigkeit lässt erkennen, dass der Angeklagte einem abartigen Trieb verfallen ist, vor dem ihn auch seine gute Ehe nicht zu schützen vermocht hat.“

Die „Dreistigkeit des Beschwerdeführers“ wird mithin zu seinem Nachteil verwertet, obwohl das Landgericht ausdrücklich hervorhebt, dass sie auf seinen „abartigen Trieb“ zurückzuführen ist. Der Beschwerdeführer wird also wegen seiner abartigen Triebrichtung härter bestraft. Das aber ist – wie der Bundesgerichtshof stets entschieden hat – unzulässig. Denn die unnatürliche Triebrichtung hat der Gesetzgeber bereits bei der Aufstellung des Strafrahmens berücksichtigt; sie kann daher als gesetzliches Tatbestandsmerkmal weder zur Strafschärfung noch als Milderungsgrund herangezogen werden (vgl. u. a. BGH JR 1954, 227).

b) Ob und inwieweit in dem Mangel eines Geständnisses ein strafschärfender Umstand gesehen werden kann, bedarf besonderer Darlegung. Denn das Leugnen allein kann noch nicht zum Nachteil eines Angeklagten verwertet werden. Dies umso weniger, wenn es wie hier auch darauf zurückzuführen ist, dass der Beschwerdeführer nur der Erhaltung seiner Ehe oder seiner Stellung wegen geleugnet hatte.

c) Die Frage der Strafaussetzung zur Bewährung gemäß § 23 StGB beurteilt sich nach dem Einzelfall. Der Tatrichter darf diese Vergünstigung nicht allein deshalb versagen, weil es sich um Sittlichkeitsverbrechen an Kindern handelt (vgl. u. a. BGHSt 6, 298). Auch insoweit unterliegt das angefochtene Urteil rechtlichen Bedenken.

Es war daher in vollem Umfang aufzuheben. Die Zurückverweisung der Sache an ein benachbartes Gericht gleicher Ordnung erschien angemessen (§ 354 Abs. 2 Satz 2 StPO).

III.

Für die neue Hauptverhandlung sei vorsorglich auf folgendes hingewiesen:

1.) Der Angeklagte hatte schon in der ersten Hauptverhandlung vor dem Landgericht die Richtigkeit seiner polizeilichen Geständnisse mit der Begründung bestritten, er habe nur zur Vermeidung einer vorläufigen Festnahme entsprechend den Wünschen des vernehmenden Polizeibeamten ausgesagt und auf die Offenbarung der Wahrheit bei Gericht eine Festnahme hätte damals seine Ehe und seine Stellung in Gefahr gebracht. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Polizeibeamte vor dem Landgericht zugegeben, dass dem Angeklagten allerdings, „als er weiter mit seinen Angaben zurückgehaltener habe“, eröffnet worden sei, er müsse „in Polizeihaft genommen werden“; er habe ein Geständnis abgelegt; es ist dann auch von Polizeihaft abgesehen worden.

Sofern das Landgericht den Inhalt dieses und der (unter Umständen ebenfalls im Zusammenhang mit der Androhung stehenden) späteren Geständnisse auch in der neuen Hauptverhandlung verwerten will, wird es zunächst in tatsächlicher Hinsicht noch näher klären müssen, ob ein Verwertungsverbot im Sinne des § 136a StPO entgegensteht.

Nach den bisherigen Feststellungen hat es den Anschein, als habe der vernehmende Kriminalbeamte (es handelt sich stets um denselben) den Angeklagten bei seiner ersten Vernehmung mit einer „unzulässigen Maßnahme“ bedroht. Denn die Ankündigung der Polizeihaft darf nicht nur zu dem Zweck vorgenommen werden, um Geständnisse herbeizuführen. Das ist unzulässig, wenn kein gesetzlicher Grund zur Anordnung der Haft vorliegt. Da alle Vernehmungen von demselben Polizeibeamten durchgeführt wurden, könnte sich ein etwaiges Verwertungsverbot auch auf die späteren Vernehmungen erstrecken.

2.) Die von der Strafkammer als besonders zuverlässige Zeugin hingestellte Schülerin Christel S[___] hatte sich bei ihrer polizeilichen Vernehmung vom 26. August 1953 widersprüchlich eingelassen. Weiterhin hat sie noch in dem letzten Teil dieser polizeilichen Aussage davon gesprochen, sie habe den Angeklagten zweimal gesehen, während sie in der Hauptverhandlung offenbar nur über eine Beobachtung Bekundungen machte. Diese Umstände sind bislang weder von dem Sachverständigen noch von dem Landgericht berücksichtigt worden.

Infolge der Urteilsaufhebung hat der Verteidiger Gelegenheit, etwaige Beweisanträge bei der Strafkammer anzubringen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.