Mitwirkung blinden Beisitzers zulässig; Notdiebstahl/Mundraub ohne Strafantrag: Einstellung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Koch Gustav ██ aus ███, geboren ██████████ in ██, wegen Diebstahls im Rückfalle

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. März 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 5. Januar 1953 wird verworfen.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil aufgehoben. Das Verfahren wird eingestellt. Die Kosten des Verfahrens fallen der Landeskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist durch Urteil des Schöffengerichts wegen Diebstahls im Rückfalle zu einer Gefängnisstrafe von fünf Monaten verurteilt worden. Die Strafkammer hat seine Berufung verworfen.

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten rügen Verletzung des Verfahrensrechts (§ 338 Nr. 1 StPO), die Revision des Angeklagten außerdem Verletzung des sachlichen Rechts durch Nichtanwendung der §§ 248a, 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB.

I. Revision der Staatsanwaltschaft.

Die Revision erblickt die Verletzung des Verfahrensrechts darin, dass in der Berufungsverhandlung ein von Jugend an erblindeter Richter als beisitzender Richter mitgewirkt habe. Nach der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden der Strafkammer hat in der Berufungsverhandlung der erblindete Gerichtsassessor Lütgens mitgewirkt.

Das Oberlandesgericht will der Rüge stattgeben, sieht sich jedoch hieran durch das Urteil des Senats vom 28. April 1953 – 5 StR 136/53 (BGHSt 4, 191) gehindert. Es hat die Sache daher gemäß § 121 Abs. 2 GVG vorgelegt.

Die Revision ist unbegründet.

Die von der Revision, in den Gründen des Vorlegungsbeschlusses, vom Oberbundesanwalt und von Wimmer (JZ 1953, 671) erhobenen Bedenken geben dem Senat keinen Anlass, von seiner in BGHSt 4, 191 vertretenen Rechtsauffassung abzuweichen.

Die Mitwirkung eines blinden Richters als Beisitzer in einem Kollegialgericht, das als Tatgericht entscheidet, bedeutet keine Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit. Erfahrungsgemäß wird bei einem Blinden das fehlende Sehvermögen durch Sinnesausweitungen anderer Art, insbesondere durch ein geschärftes und verfeinertes Gehörvermögen, ausgeglichen, sodass nach Auffassung des Senats ein blinder Richter in der Lage ist, sich unmittelbar aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung eine eigene Überzeugung über die Wahrheit oder Unwahrheit von Tatsachen zu bilden, die der eines sehenden Richters gleichwertig ist. Mehr erfordern der Grundsatz der Unmittelbarkeit und die dem Tatrichter gemäß § 261 StPO obliegende Aufgabe nicht.

Ob dies auch in Fällen gelten kann, in denen es zu einer Augenscheinseinnahme im Wortsinn, d. h. zu einer zu Beweiszwecken erfolgenden bewussten und gewollten Betrachtung eines Gegenstandes mit den Augen kommt, bedarf hier keiner Erörterung. Eine solche Augenscheinseinnahme hat im vorliegenden Fall nicht stattgefunden.

Zuzugeben ist nun allerdings, dass abgesehen von den Fällen einer Augenscheinseinnahme im Wortsinn auch sonst nur mit den Augen wahrnehmbare Umstände, wie z. B. der äußere Eindruck, das Erbleichen oder Erröten, das Mienenspiel oder die Gesten eines Angeklagten oder Zeugen gelegentlich für die Entscheidung über die Wahrheit oder Unwahrheit von Tatsachen von Bedeutung sein können. Solche Umstände sind jedoch, wie in RGSt 39, 303/504 zutreffend ausgeführt ist, nur Gegenstand vom Tatrichter „nicht aufgesuchter“ Wahrnehmungen und Eindrücke. Sie werden nicht selten auch von einem sehenden Richter nicht bemerkt. Ob dies darauf beruht, dass er sie nicht sieht, weil seine Aufmerksamkeit gerade durch andere Dinge in Anspruch genommen ist, oder darauf, dass er sie infolge körperlicher Mängel nicht sehen kann, ist für die Entscheidung im Einzelfall gleichgültig. Nicht wenige Richter sind zu kurzsichtig, als dass sie den Gesichtsausdruck eines Angeklagten oder Zeugen beobachten könnten. Ihnen aus diesem Grunde die Fähigkeit abzusprechen, als Beisitzer in einem Tatgericht mitzuwirken, ist nicht angängig. Im Übrigen ist auch Schwerhörigkeit ein körperliches Gebrechen, das die Wahrnehmung zahlreicher an sich hörbarer Einzelheiten und Feinheiten unmöglich machen kann. Auch dies ist kein Grund, einen Richter von der Mitwirkung als Beisitzer in einem Tatgericht auszuschließen. Da das Wesentliche an der Verhandlung stets die mündliche Rede und Gegenrede ist, kann die Blindheit eines Richters nicht schwerer ins Gewicht fallen als die Schwerhörigkeit.

Außerdem können von ebensogroßer Bedeutung wie die eben erwähnten optisch wahrnehmbaren Umstände auch solche Umstände sein, die nur von einem Menschen mit besonders fein ausgebildetem Gehörsinn, wie ihn Blinde in der Regel haben, wahrgenommen zu werden pflegen, wie z. B. Zittern der Stimme, Änderung des Tonfalls und dergleichen. Deshalb kann es geradezu ein besonderer Vorteil sein, wenn in einem Kollegialgericht sehende Richter mit einem blinden zusammenwirken, weil sie die unter Umständen ausschlaggebenden Imponderabilien mit verschiedenen Sinnen wahrnehmen.

Dass ein Richter diese oder jene Einzelheit der Hauptverhandlung nicht wahrnimmt, gehört zu den menschlichen Unvollkommenheiten, mit denen der Richter wie jeder Mensch behaftet ist, und die sich niemals völlig ausschließen lassen. Sie begründen gerade die Daseinsberechtigung des Kollegialgerichts. Von einem einzelnen Richter eines Gerichts versäumte Wahrnehmungen oder Eindrücke – mag er sie aus Zufall oder wegen Blindheit, Kurzsichtigkeit oder Schwerhörigkeit versäumt haben – werden ihm in der Beratung bekannt. Dass er sie in der Hauptverhandlung versäumt hat, sie ihm erst in der Beratung bekannt werden, bedeutet keinen Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit. Diese braucht nicht hinsichtlich jeder kleinsten Einzelheit gegenüber jedem einzelnen Richter tatsächlich gegeben zu sein. Es genügt, dass die Unmittelbarkeit gegenüber dem Gericht als Ganzem besteht, wobei vorausgesetzt werden kann und muss, dass die Wahrnehmungen der verschiedenen Richter in der Beratung zusammengetragen werden.

Ob ein blinder Richter die Fähigkeit besitzt, als verhandlungsleitender Richter, insbesondere als Vorsitzender eines Kollegialgerichts tätig zu sein, braucht hier nicht entschieden zu werden. Der blinde Richter hat im vorliegenden Fall als beisitzender Richter mitgewirkt. Aus einer etwaigen Unfähigkeit des blinden Richters, als Vorsitzender tätig zu sein, ergibt sich auch nicht, dass er, weil er für die Entscheidung die gleiche Verantwortung wie der Vorsitzende trägt, auch nicht Beisitzer sein könne.

Der blinde Richter trägt zwar für die Entscheidung die gleiche Verantwortung wie jeder andere Richter des Kollegialgerichts, also auch wie der Vorsitzende. Die Leitung der Verhandlung obliegt gemäß § 238 Abs. 1 StPO aber allein dem Vorsitzenden. Er ist für sie in erster Linie verantwortlich. Das Gericht als solches entscheidet gemäß § 238 Abs. 2 StPO insoweit nur, wenn eine auf die Sachleitung bezügliche Anordnung des Vorsitzenden als unzulässig beanstandet wird. Inwieweit der blinde Richter unfähig sein sollte, bei einer solchen Entscheidung mitzuwirken, ist nicht ersichtlich. Ebenso ist nicht ersichtlich, warum der blinde Beisitzer den Vorsitzenden bei der Verhandlungsleitung nicht sollte unterstützen können, warum er nicht mit Anregungen und Fragen sollte eingreifen können und warum er sich keine Notizen sollte machen können. Im vorliegenden Fall steht auf Grund der dienstlichen Äußerung des Vorsitzenden fest, dass der blinde Beisitzer sich mit Hilfe einer besonderen Vorrichtung völlig ausreichende Notizen machen konnte und gemacht hat und dass die von ihm ohne Hilfe entworfenen Urteilsgründe das Ergebnis der Hauptverhandlung so wiedergeben, wie es sich auch den sehenden Richtern dargestellt hat.

Ob ein als Tatgericht entscheidendes Kollegialgericht auch dann ordnungsgemäß besetzt ist, wenn alle Richter oder doch alle Beisitzer blind sind, braucht hier ebenfalls nicht entschieden zu werden. Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben. Ein solcher Fall wird im Übrigen in der Praxis auch kaum vorkommen.

Gegen die vom Senat vertretene Auffassung kann auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, dass die Mitwirkung eines blinden Richters den Hergang der Verhandlung selbst verändern könne, weil das Fehlen des „sehend-verstehenden Austauschs“ die Lage für den Angeklagten oder Zeugen erschwere. Es gibt zahlreiche persönliche Eigenarten, die die Lage weit mehr erschweren können, wie z. B. die Schwerhörigkeit, die den Angeklagten oder Zeugen in die Lage versetzen kann, sich über peinlichste Dinge in größter Lautstärke zu äußern.

Der Einwand, das Gesetz gestatte die Beteiligung eines blinden Richters nicht, trifft nicht zu. Das Gesetz schweigt über diese Frage. Sie kann daher nur im Wege freier Auslegung beantwortet werden.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist demnach unbegründet.

II. Revision des Angeklagten.

Die Verfahrensrüge deckt sich mit der von der Revision der Staatsanwaltschaft erhobenen Verfahrensrüge. Sie greift nicht durch. Insoweit wird auf die oben unter I. gemachten Ausführungen verwiesen.

Die Sachrüge fehlerhafter Nichtanwendung der §§ 248a, 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB ist dagegen begründet.

Nach den Feststellungen des Urteils entwendete der Angeklagte, ein im Jahre 1949 mit Tuberkulose aus Kriegsgefangenschaft zurückgekehrter schwerer Kriegsversehrter, der von einer Rente in Höhe von 115 DM monatlich lebt, am 31. Mai 1952 von einem Marktstand der Eheleute M. ein 4 Pfund schweres Huhn.

Die Strafkammer hat die Anwendung der §§ 248a, 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB mit der Begründung verneint, dass ein 4 Pfund schweres Huhn kein Gegenstand von geringem oder unbedeutendem Wert sei, da breite Kreise heute kaum in der Lage seien, sich den Luxus eines Huhnes zu leisten, und dies insbesondere für den Angeklagten gelte, auf dessen wirtschaftliche Verhältnisse es wesentlich ankomme. Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsirrtum.

Die Frage, ob es sich bei der entwendeten Sache um einen „geringwertigen“ Gegenstand (§ 248a StGB) oder um einen Gegenstand von „unbedeutendem Werte“ handelt, ist zwar in erster Linie tatsächlicher Natur und unterliegt der insoweit durch das Revisionsgericht nicht nachprüfbaren Würdigung des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann dessen Würdigung jedoch daraufhin nachprüfen, ob sie auf rechtsirrigen Erwägungen beruht (RGSt 48, 52). Das ist hier der Fall. Die Strafkammer hat sich bei ihrer Entscheidung wesentlich von den wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten leiten lassen. Das ist rechtsirrig.

Bereits in der angezogenen Entscheidung des Reichsgerichts ist zum Notbetrug im Sinne des § 264a StGB ausgeführt, der Zweck der Bestimmung, die Deckung des Notbedarfs milder zu bestrafen, verbiete es, die Geringwertigkeit des Gegenstandes um deswillen zu verneinen, weil sich der Täter zur Zeit der Tat in Verhältnissen befand, auf Grund deren ein objektiv geringwertiger Gegenstand für ihn von nicht geringem Wert war; es würde der Absicht des Gesetzgebers zuwiderlaufen, wenn gerade diejenigen Verhältnisse, die die wirtschaftliche Not des Täters begründen, ihm die Wohltat der milden Bestrafung entziehen sollten. Das gleiche gilt für den Notdiebstahl im Sinne des § 248a StGB. Es muss weiterhin auch für den Mundraub im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB gelten. Die gegenteilige Auffassung hat zur Folge, dass bei im Übrigen gleicher Sachlage der besonders arme Täter wegen Diebstahls, gegebenenfalls sogar wegen schweren Diebstahls oder Rückfalldiebstahls bestraft werden muss, während der weniger arme Täter nur wegen Notdiebstahls oder Mundraubes bestraft wird. Das kann nicht rechtens sein. Die Strafkammer durfte daher bei Beantwortung der Frage, ob das entwendete Huhn „geringwertig“ oder von „unbedeutendem Werte“ war, die schlechten wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten nicht berücksichtigen.

Nach den Feststellungen des Urteils hat der Angeklagte das entwendete Huhn nach Aufdeckung der Tat für 5 DM von den Eheleuten M. gekauft. Dafür, dass er es etwa unter Wert gekauft hatte, bietet das Urteil keinen Anhalt. Ein Huhn im Werte von 5 DM ist aber ein Gegenstand von „geringem“ und „unbedeutendem“ Wert. Hierbei kann unerörtert bleiben, ob als „gering“ oder „unbedeutend“ im Sinne der §§ 248a, 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB stets ein Wert anzusehen ist, der unter dem Betrag der Erwerbslosenunterstützung für eine Woche liegt (so RG in JW 37, 2510; OLG Schleswig in NJW 1953, 234). Ein Wert von 5 DM liegt so erheblich unter diesem Betrage, dass er auf jeden Fall als „gering“ und „unbedeutend“ bezeichnet werden muss.

Der Angeklagte hat sich daher nicht des Rückfalldiebstahls im Sinne der §§ 242, 244, 245 StGB, sondern eines Notdiebstahls gemäß § 248a StGB oder eines Mundraubes gemäß § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB schuldig gemacht, falls er das Huhn „aus Not“ oder „zum alsbaldigen Verbrauch“ entwendet hat.

Ob die Entwendung „zum alsbaldigen Verbrauch“ erfolgt ist, kann auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen nicht zuverlässig beurteilt werden. Der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt aber klar, dass der Angeklagte „aus Not“ gehandelt hat. Da sowohl der Notdiebstahl als auch der Mundraub Antragsdelikte sind (§§ 248a Abs. 2, 370 Abs. 2 StGB), ein Strafantrag aber ausweislich der Akten nicht gestellt worden ist, musste das Verfahren auf die von der Revision des Angeklagten erhobene Sachrüge hin eingestellt werden.

Der Oberbundesanwalt hat Aufhebung und Rückverweisung beantragt, da er die von beiden Revisionen erhobene Verfahrensrüge für begründet hält.