Aufhebung und Zurückverweisung wegen fehlerhafter Wahlfeststellung und unzureichender Hehlereivorsatzfeststellung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1.) den Kaufmann Walter █████ aus ███, geboren am ███████████ ███ in ████████ bei ████, 2.) die Ehefrau Wilma ███, geb. ████, aus ███, dort geboren am ██████████, wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ███

Auf die Revisionen der Angeklagten Walter und Wilma ███ wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 4. September 1953 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten Walter ███ wegen fortgesetzter gewerbsmäßiger Hehlerei und wegen fortgesetzten Betruges zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus unter Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren verurteilt, die Angeklagte Wilma ███ wegen fortgesetzter Hehlerei in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug zu einer Gefängnisstrafe von zehn Monaten.

Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen der Angeklagten, die Verletzung des sachlichen Strafrechts rügen.

I.

Der Angeklagte Walter ███ hat in der Zeit von Sommer 1950 bis Herbst 1952 über 200 Fahrräder verkauft, von denen nach den Feststellungen der Strafkammer mindestens 175 gestohlen waren.

Den Verkauf hat er in einer Reihe von Fällen unmittelbar, allein oder zusammen mit der Angeklagten Wilma ███, vorgenommen; den größten Teil der Räder hat er durch Mittelsmänner verkauft, die entweder eine Provision von ihm erhielten oder auf den vom Angeklagten verlangten Preis 10 bis 20 DM aufschlugen und dieses Geld für sich behielten.

In einem Teil der Fälle haben beide Angeklagten den Käufern ausdrücklich unrichtige Angaben über die Herkunft der Räder gemacht, z. B., die Angeklagte Wilma ███ habe das betreffende Rad geerbt, oder es sei aus sonstigen Gründen ihr Eigentum.

II.

Die Strafkammer führt bei der Beweiswürdigung aus, dem Angeklagten Walter ███ sei nicht zu widerlegen, dass er die Fahrräder von einem Dritten bezogen habe. Trotz mancher Verdachtsmomente habe in der Hauptverhandlung nicht die Feststellung getroffen werden können, dass der Angeklagte die Fahrräder selbst gestohlen oder auch nur die Tatausführung geleitet habe. Der Angeklagte Walter ███ habe aber seines Vorteils wegen die gestohlenen Fahrräder an sich gebracht. Eine positive Kenntnis von der strafbaren Erlangung der Räder sei dem Angeklagten bei seinem Leugnen nicht nachzuweisen. Der Angeklagte habe aber den Umständen nach annehmen müssen, dass die Fahrräder nur aus strafbaren Handlungen herrührten. Diesen Schluss habe er aus dem Ankaufpreis der Fahrräder (40 bis 60 DM) ziehen müssen. Es komme hinzu, dass der Angeklagte die Geschäfte abends am ████████-Platz mit einer ihm nur dem Namen nach bekannten Person getätigt habe. Die Einlassung des Angeklagten, er habe am Tage keine Zeit zum Kauf gehabt, sei widerlegt. Der Angeklagte habe oftmals vormittags das Geschäft verlassen, um angeblich auf Auktionen Fahrräder zu kaufen, was er aber nicht getan habe. Dass der Angeklagte nicht auf Auktionen eingekauft habe, spreche ebenfalls gegen ihn. Wenn er nämlich daran geglaubt hätte, dass sein Fahrradlieferant die Fahrräder auf Auktionen gekauft habe, so würde er selbst diese Versteigerungen aufgesucht haben, um dessen Zwischengewinn einzusparen. Auch schon aus der von ████████ – von diesem will der Angeklagte die Räder erworben haben – angeblich erfolgten Anweisung der Verkaufsorte hätte der Angeklagte ferner entnehmen müssen, dass die Fahrräder nicht ehrlich erworben seien.

Die Angeklagte Wilma ███ habe beim Absatz gestohlener Fahrräder mitgewirkt. Auch sie hätte den Umständen nach annehmen müssen, dass diese Fahrräder aus strafbaren Handlungen herrührten. Selbst wenn sie davon ausgegangen sei, dass der Angeklagte die Fahrräder von ████████ bekommen habe, hätte sie wissen müssen, dass zu dieser Tageszeit keine ehrlichen Geschäfte dieser Art getätigt würden. Im Übrigen spreche auch die Art und Weise der Verkäufe gegen die Gutgläubigkeit dieser Angeklagten. Wenn sie nämlich davon überzeugt gewesen wäre, dass die Fahrräder auf Versteigerungen gekauft worden seien, so hätte sie nicht in vielen Fällen andere Erklärungen über die Herkunft der Räder abgeben brauchen. Sie sei darüber hinaus nicht einmal davor zurückgeschreckt, noch nach ihrer ersten kriminalpolizeilichen Vernehmung, in der sie spätestens über den wahren Sachverhalt unterrichtet worden sei, ein Fahrrad zu verkaufen.

Die Angeklagten hätten bei den Verkäufen teils ausdrücklich, teils stillschweigend die Käufer der Räder getäuscht und sie in den Irrtum versetzt, dass sie Eigentümer der Räder seien. Sie hätten dabei auch in der Absicht gehandelt, sich einen Vermögensvorteil zu verschaffen, auf den sie keinen Anspruch gehabt hätten. Dem Angeklagten Walter ███ sei bekannt gewesen, dass er niemals das Eigentum an den Fahrrädern übertragen könne; die Angeklagte Wilma ███ habe zu erkennen gegeben, dass sie die Schadenszufügung gegenüber den Käufern mindestens in Kauf genommen habe.

III.

Diese Ausführungen der Strafkammer sind nicht frei von rechtlichen Bedenken.

1.) Aus den zu II wiedergegebenen Feststellungen ergibt sich, dass die Strafkammer Zweifel daran gehabt hat, ob der Angeklagte Walter ███ die Fahrräder selbst gestohlen oder ob er sie von dem Dieb erworben hat, ohne selbst bei dem Diebstahl beteiligt zu sein. Die Strafkammer hat also, ohne dies allerdings ausdrücklich zu sagen, eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei getroffen. Eine solche Wahlfeststellung ist zwar an sich zulässig, wenn eine eindeutige Feststellung nicht getroffen werden kann und kein Zweifel besteht, dass jedenfalls entweder das eine oder das andere Delikt vorliegt (RGSt 68, 257; BGHSt 1, 302, 4, 129). Jedoch muss der Richter, der eine Wahlfeststellung trifft, die Strafe aus demjenigen Gesetz entnehmen, das im Einzelfall zur mildesten Bestrafung führt (RGSt 68, 257/262; Jagusch in LK 7. Aufl. Bem. VI zu dem früheren § 2b). Der Angeklagte ist hier wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden. § 260 StGB sieht, auch in seiner neuen Fassung, als Strafe in erster Linie eine Zuchthausstrafe vor. Beim einfachen Diebstahl kommt hingegen nur Gefängnis in Betracht, wenn es sich nicht um Rückfalldiebstahl handelt. Dass der Angeklagte, falls er gestohlen hat, rückfälliger Dieb wäre, ist zwar nach dem Sachverhalt wahrscheinlich, lässt sich aber durch das Revisionsgericht nicht feststellen. Dass hier schwere Diebstähle vorliegen, lässt sich dem Sachverhalt nicht entnehmen.

Schon aus diesem Grunde muss das Urteil aufgehoben werden, soweit der Angeklagte Walter wegen gewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt ist.

2.) Auch im Übrigen ist der Hehlereivorsatz nicht einwandfrei festgestellt.

a) Die Strafkammer geht davon aus, dass ein unmittelbarer Vorsatz des Angeklagten nicht habe festgestellt werden können; die Frage des bedingten Vorsatzes erörtert sie überhaupt nicht, obwohl dies sehr nahe gelegen hätte. Sie stellt den Vorsatz vielmehr auf Grund der Beweisregel des § 259 StGB fest. Insoweit sind aber ihre Ausführungen nicht einwandfrei. Unter den „Umständen“, die den Angeklagten dazu hätten drängen müssen, auf einen strafbaren Erwerb der Fahrräder zu schließen, führt die Strafkammer mehrfach eigene Handlungen des Angeklagten an. Solche aber scheiden als Grundlagen der Beweisregel ohne weiteres aus (vgl. RGSt 55, 204; BGH 5 StR 531/52 vom 22.1.1953 = NJW 1953, 552). Die Strafkammer hätte daher z. B. nicht unter dem Gesichtspunkt der Beweisregel berücksichtigen dürfen, dass der Angeklagte nicht selbst Versteigerungen aufgesucht hat, um den Zwischengewinn seines Lieferanten einzusparen.

b) Ferner berücksichtigt die Strafkammer eine Reihe von „Umständen“, die sie nicht als erwiesen ansieht. So spricht sie davon, dass der Angeklagte aus der von ███ angeblich erfolgten Anweisung der Verkaufsorte hätte entnehmen müssen, dass die Fahrräder nicht ehrlich erworben seien. Sie geht auch bei der Beweiswürdigung davon aus, dass der Angeklagte die Räder zu Preisen von 40 bis 60 DM erworben habe, obwohl sie bei der Tatsachenfeststellung nur davon spricht, der Angeklagte wolle die Räder für diesen Preis erworben haben. Das ist unzulässig. Indizien, die zur Beweiswürdigung verwertet werden, müssen bewiesen sein. Bloße unwiderlegte Einlassungen des Angeklagten, von deren Richtigkeit das Gericht nicht überzeugt ist, dürfen für die Beweiswürdigung nicht verwertet werden.

3.) Auch die Verurteilung des Angeklagten Walter ███ wegen Betruges ist nicht frei von Rechtsirrtum. Die Strafkammer führt zur Begründung des Betrugsvorsatzes aus, der Angeklagte habe gewusst, dass er den Käufern kein Eigentum an den Fahrrädern verschaffen könne. Bei Lage der Sache kann die Strafkammer damit nur gemeint haben, der Angeklagte habe dies gewusst, weil ihm bekannt gewesen sei, dass die Räder gestohlen waren. Denn einen anderen Grund, der den Eigentumserwerb der Käufer hätte verhindern können, erwähnt das Urteil nicht.

Diese Ausführungen der Strafkammer zum Betrugsversuch stehen in unlösbarem Widerspruch mit ihren Feststellungen zum Hehlereivorsatz. Denn bei der Erörterung der inneren Tatseite der Hehlerei heißt es im Urteil, dem Angeklagten habe eine positive Kenntnis von der strafbaren Erlangung der Fahrräder nicht nachgewiesen werden können; die Strafkammer habe den Hehlereivorsatz vielmehr nur auf Grund der Beweisregel des § 259 StGB feststellen können. Eine derartige Beweisregel gilt aber, wie die Revision mit Recht hervorhebt, für den Betrug nicht. Die Strafkammer durfte deshalb die nur mit Hilfe der Beweisregel des § 259 StGB getroffene Feststellung, dass der Angeklagte den Diebstahl der Räder gekannt habe, nicht zur alleinigen Begründung dafür verwenden, dass er vorsätzlich das Vermögen der Käufer geschädigt habe.

4.) Auch die Ausführungen des Urteils gegenüber der Angeklagten Wilma sind nicht frei von Rechtsirrtum. Auch bei ihr geht die Strafkammer von dem Vermutungstatbestand des § 259 StGB aus und verwendet zu seiner Begründung eigene Handlungen der Angeklagten, nämlich die falschen Angaben, die sie bei der Veräußerung der Räder gemacht hat. Das ist aus den oben angegebenen Gründen unzulässig. Da die Strafkammer bei dieser Angeklagten Tateinheit zwischen Hehlerei und Betrug angenommen hat, muss ihre Verurteilung schon aus diesem Grunde im ganzen aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.