BGH: Polizeiliche Vernehmungsniederschrift nicht als Urkundenbeweis verwertbar

in Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ██ den Bickergesellen und Moniteur Wilhelm aus ████████, geboren am ████████████ 1908 in █, wegen Rückfalldiebstahls hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Februar 1955, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär █████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Lüneburg vom 5. Oktober 1954 1.) in den Fällen Chales de ███ und ██ ██ im Schuld- und Strafaussprach, 2.) im Übrigen in den Strafaussprachen einschließlich der Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte mit den insoweit getroffenen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Der Angeklagte ist wegen Diebstahls, versuchten schweren Diebstahls und versuchten einfachen Diebstahls in zwei Fällen, sämtlich begangen unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls, zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und drei Monaten Zuchthaus verurteilt worden. Die bürgerlichen Ehrenrechte sind ihm auf die Dauer von drei Jahren aberkannt worden. Seine Revision beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen betreffen die Fälle Chales de ███ und ██████ und die Strafzumessungsgründe.

1.) Die Rüge, das Landgericht habe polizeiliche Wiederschriften in gesetzwidriger Weise verwertet, ist begründet. Sie stützt sich auf folgendes.

a) Der im Fall Chales de ███ gestohlene goldene Schmuck (ein Armreif, ein Ring und eine Brosche) war in der Wohnung des Angeklagten gefunden worden. Dieser hat sich vor der Polizei dahin eingelassen, er habe die Schmuckstücke und einige Pfandscheine, die ebenfalls bei ihm beschlagnahmt worden waren, von seinem Arbeitgeber Elsner ████ als Pfand für Provisionsforderungen erhalten. In der Hauptverhandlung widerrief er diese Darstellung als irrig und erklärte, er sei damals krank gewesen und habe nicht recht gewusst, was er aussagte. Er habe die Schmuckstücke mit Uhren verwechselt, für die Elsner ihm Pfandscheine gegeben habe. In Wahrheit habe er den Schmuck im Kartä-Klub █████ in BC von einem ihm bis dahin unbekannten Mann mit Namen Paul █████ als Pfand für eine Forderung von 50 DM erhalten.

Das Landgericht hat den Kriminalpolizeimeister Burau und den Polizeimeister ██, die die Vernehmung durchgeführt haben, nicht als Zeugen vernommen. Trotzdem hält es eine Verwechslung oder einen Irrtum des Angeklagten bei seiner Aussage vor der Polizei für ausgeschlossen, weil „die Schmuckstücke bei der Vernehmung dem Angeklagten vorgelegen haben und sie in der Niederschrift über die Vernehmung neben den Pfandscheinen einzeln aufgeführt sind“ (UA S. 5).

Aus den wechselnden Angaben des Angeklagten und seinen wiederum abweichenden Erklärungen gegenüber seiner Braut schließt das Landgericht, dass er die Schmuckstücke gestohlen habe, zumal ihm dies wegen seiner einschlägigen Vorstrafen zuzutrauen sei.

Die Revision beanstandet das Verfahren des Landgerichts mit Recht.

Was ein Angeklagter vor der Polizei ausgesagt hat, kann nicht im Wege des Urkundenbeweises auf Grund der polizeilichen Niederschrift festgestellt werden. Das ergibt sich besonders aus § 254 StPO und ist allgemein anerkannt.

Die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung lässt es zu, dass dem Angeklagten in der Hauptverhandlung polizeiliche Wiederschriften vorgehalten und die Erklärungen, die er daraufhin abgibt, für das Urteil verwertet werden (vgl. z. B. RGSt 54, 15/177; 61, 72; 69, 88; OGHSt 3, 24; BGHSt 3, 149/150). Ein Teil des Schrifttums sieht hierin eine unzulässige Umgehung des Gesetzes und einen Verstoß gegen den Grundsatz der Mündlichkeit (vgl. Eberhard Schmidt, Lehrkomm. StPO Teil I Nr. 363). Dieser Einwand ist nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. Er ist aber unbegründet, solange die Gewähr besteht, dass die Tatrichter sich auf die Möglichkeiten beschränken, die die Rechtsprechung ihnen einräumt. Sie müssen sich bewusst bleiben, dass sie nicht die vorgehaltene Niederschrift, sondern nur die Erklärung des Angeklagten auf den Vorhalt dem Urteil zugrunde legen können; hierüber darf besonders bei den Schöffen und Geschworenen kein Irrtum aufkommen (vgl. BGHSt 5, 278/279).

Mit Recht hat das Reichsgericht strenge Anforderungen an den Nachweis gestellt, dass gemäß den Grundsätzen seiner Rechtsprechung verfahren worden war, und erklärt, das Urteil müsse deren Beachtung zweifelsfrei erkennen lassen (RGSt 61, 72/75).

Der Senat geht davon aus, dass das Landgericht dem Angeklagten seine frühere Einlassung an Hand der polizeilichen Wiederschrift vom 13. Februar 1954 (Bl. 21 Rücks. der Akten) vorgehalten hat. Solche Vorhalte brauchen in der Wiederschrift über die Hauptverhandlung nicht beurkundet zu werden. Die nachträgliche Ergänzung der Niederschrift durch den Vermerk vom 10. November 1954 war daher überflüssig. Käme es auf sie an, so könnte der Senat sie nicht beachten, weil sie vorgenommen worden ist, nachdem der Angeklagte seine Verfahrensrüge angebracht hatte (BGHSt 2, 125).

Indem es hervorhebt, dass „die Schmuckstücke in der Niederschrift über die Vernehmung neben den Pfandscheinen einzeln aufgeführt sind“, stützt das Landgericht sich auf die Fassung der polizeilichen Niederschrift. Das Urteil bietet keinen Anhaltspunkt für die Annahme, der Angeklagte habe dem Landgericht auf den Vorhalt hin zugegeben, bei seiner polizeilichen Vernehmung die Schmuckstücke neben den Pfandscheinen einzeln genannt zu haben, und nur auf Grund dieser Erklärung habe das Landgericht seine Feststellung getroffen. Nach dem Urteil hat der Angeklagte vielmehr auf den Vorhalt angegeben, er sei zur Zeit seiner polizeilichen Vernehmung krank gewesen und habe nicht recht gewusst, was er aussagte. Bei dieser Art der Einlassung kann er in der Hauptverhandlung schwerlich erklärt haben, er wisse noch, dass er bei der Polizei die Schmuckstücke neben den Pfandscheinen im einzelnen aufgeführt habe. Sehr viel näher liegt, dass das Landgericht seine Feststellung auf die ihm vorliegende polizeiliche Niederschrift selbst stützt. Zur Gewissheit wird dies dem Senat dadurch, dass im Urteil ausdrücklich von der Wiederschrift die Rede ist.

Auf dem Verstoß kann der Schuldspruch im Fall Chales de ████████ beruhen. Dieser wird daher mit den Feststellungen aufgehoben.

b) Im Fall SC liegt der gleiche Verfahrensmangel vor.

Der Angeklagte ging, wie das Landgericht feststellt, █████████ und betrat in das Haus der Dienerin Margarete ein Zimmer im Obergeschoss. Dort wurde er von Frau ██ angetroffen.

Das Landgericht verurteilt ihn wegen versuchten einfachen Diebstahls. Es berücksichtigt neben anderen Beweisanzeichen, besonders auffällig sei das Verhalten des Angeklagten gegenüber Frau ██. „Er gab sich“, so führt das Urteil fort, „als Vertreter der ‘Alten Volksfürsorge’ aus, obwohl er weder einen Vertreterauftrag noch einen entsprechenden Ausweis hatte, noch über Verbeunterlagen verfügte. Während der Angeklagte sich in der Hauptverhandlung dahin einließ, er habe im ██ Kunden für die Versicherung werben wollen, die dann mit █████ die näheren Einzelheiten und die Aufnahme in die Versicherung hätten vereinbaren können, hat er früher vor der Polizei angegeben, er habe nach erfolgter Vorsprache bei der ‘Alten Volksfürsorge’ unmittelbar für diese werben wollen, um auf diese Art seine Eignung als Vertreter darzutun und seine Einstellung zu erreichen. Diese einander widersprechenden Einlassungen entbehren in hohem Maße der inneren Wahrscheinlichkeit.“

Auch an dieser Stelle zieht das Urteil eine polizeiliche Aussage des Angeklagten heran. Es lässt nicht erkennen, auf welche Weise die Strafkammer sich von dieser früheren Einlassung Kenntnis verschafft hat.

Hier wäre zwar möglich, dass der Angeklagte in der Hauptverhandlung auf einen Vorhalt zugegeben hat, jene Angaben vor der Polizei gemacht zu haben. Wie aber der dortige Verstoß erkennen lässt, ist der Senat nicht sicher, dass die Strafkammer allgemein der Wiederschriften als eigenen Verwendung polizeilicher Beweismittel und der zulässigen Verwertung von Erklärungen, die der Angeklagte auf den Vorhalt solcher Niederschriften abgegeben hat, hinreichend vertraut, dass sie in diesem Punkt einen strengen Maßstab anlegt.

Da in diesem Punkt ein strenger Maßstab anzulegen ist und sich grundsätzlich aus dem Urteil ergeben soll, dass die Richtlinien der höchstrichterlichen Rechtsprechung eingehalten worden sind (Ergebnis, dass dies auch im Fall ████████ █████ nicht geschehen ist), das Landgericht sich unmittelbar auf die polizeiliche Niederschrift vom 11. Februar 1954 (Bl. 9 Rücks. der Akten) über die Vernehmung des Angeklagten stützt.

Auf diesen Verstoß kann das Urteil beruhen, obwohl es noch eine Reihe anderer Beweisanzeichen heranzieht.

Der Schuldspruch wird daher auch in diesem Punkt aufgehoben.

2.) Die weiteren Verfahrensbeschwerden gegen die Verurteilung im Fall ███ greifen nicht durch.

Die Revision verkennt, dass § 250 Satz 2 StPO Ausnahmen von dem Grundsatz des § 250 Satz 2 StPO zulässt. Das Landgericht durfte die Niederschrift über die Vernehmung der Zeugin SC schon deshalb verlesen, weil die Verfahrensbeteiligten zustimmten, wie sich aus der Hauptverhandlung ergibt (§ 251 Abs. 1 Nr. 4 StPO).

Unbegründet ist auch die Auffassung der Revision, dass das Landgericht die Zeugin SC nicht gesehen habe, weil es im Urteil nicht sagen dürfe, sie habe „mit Sicherheit“ ausgesagt. Aus der Niederschrift über eine Vernehmung kann sich der Eindruck einer sicheren Aussage ergeben.

Für die weitere Behandlung der Sache weist der Senat aber auf folgendes hin. Sollte Frau ██ wieder bitten, sie nicht in der Hauptverhandlung vor dem erkennenden Gericht zu vernehmen, so wird bei der Prüfung, ob die Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 3 StPO vorliegen, nach der jetzt geltenden Fassung dieser Bestimmung auch die Bedeutung der Aussage der Zeugin zu beriicksichtigen sein. Die bisherigen Beschlüsse vom 5. August 1954 (Bl. 132 der Akten) und 5. Oktober 1954 (Bl. 140 Rücks. der Akten) erwähnen diesen Gesichtspunkt jedenfalls nicht ausdrücklich.

3.) Die Revision rügt schließlich eine Verletzung der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO bei der Begründung der Strafzumessung. Sie will jedoch in Wahrheit sachlichrechtliche Mängel geltend machen, die sich aus dem Urteilsinhalt selbst ergeben sollen. Auf sie braucht der Senat nicht einzugehen, weil die Strafaussprachen, soweit die Schuldsprüche bestehenbleiben, schon aus anderen Gründen aufgehoben werden müssen (vgl. unten Nr. III 2).

II. Die sachlichrechtlichen Angriffe der Revision gehen fehl.

1.) Dies gilt zunächst, soweit sie den Schuldspruch betreffen.

a) Zu den Fällen Chales de ███ und ██ ██ ███ sind keine näheren Ausführungen erforderlich, weil der Schuldspruch insoweit schon auf die Verfahrensbeschwerde aufgehoben wird.

b) Auch in den übrigen Fällen liegen die geltend gemachten Denkfehler und Verstöße gegen Erfahrungssätze nicht vor.

Die Revision wendet sich hier nur in unzulässiger Weise gegen die rechtlich mögliche Beweiswürdigung des Landgerichts. Dieses verfällt entgegen der Auffassung der Revision insbesondere nicht in den Fehler, dem Anzeichenbeweis außer den bewiesenen auch solche Tatsachen zugrunde zu legen, die es selbst für nicht ganz bewiesen hält. Der von der Revision angeführte Grundsatz „im Zweifel zugunsten des Angeklagten“ ist daher nicht verletzt. Er hinderte die Strafkammer auch nicht, im Fall SC unterstützend zu erwähnen, dass der Angeklagte nach ihren Feststellungen in mehreren Fällen in der gleichen Weise vorgegangen ist.

c) Trotz der gleichartigen Begehungsweise der Taten hatte das Landgericht keinen Anlass, die Frage des Fortsetzungszusammenhangs ausdrücklich zu erörtern. Der erforderliche Gesamtvorsatz (BGHSt 1, 313/315) läge auch dann nicht vor, wenn der Angeklagte sich von vornherein vorgenommen haben sollte, an mehreren beliebigen Orten Diebstähle bei unbestimmten Wohnungsinhabern zu verüben.

2.) Die allgemeine rechtliche Prüfung des Schuldspruchs, zu der die Sachrüge nötigt, ergibt ein Bedenken allenfalls im Fall Chales de ██████████. Dort berücksichtigt das Landgericht bei der Beweiswürdigung unter anderem, dass der Angeklagte die goldenen Schmuckstücke als wenig wertvollen Theaterschmuck „angesehen haben will“. Dem Urteil dürfen jedoch Erklärungen des Angeklagten nur dann zu dessen Lasten zugrunde gelegt werden, wenn das Gericht von ihrer Richtigkeit überzeugt ist; denn die Verurteilung kann nur auf festgestellte Tatsachen gestützt werden. Ob der hervorgehobenen Wendung des Urteils ein Verstoß gegen diesen Grundsatz zu entnehmen ist, kann jedoch auf sich beruhen, weil die Verurteilung im Fall Chales de █████ schon auf die Verfahrensbeschwerde aufgehoben wird.

3.) Soweit die Revision glaubt, Fehler in den Strafzumessungsgründen dartun zu können, handelt es sich allenfalls um eine ungenaue Ausdrucksweise des Urteils, aber nicht um sachliche Widersprüche und einen Irrtum über den Inhalt des § 44 StGB. Hätte das Landgericht geglaubt, diese Bestimmung im Fall █████████ anwenden zu können, so hätte es nach § 244 Abs. 1 StGB mindestens zwei Jahre Zuchthaus verhängen müssen. Es hat aber nur auf ein Jahr Zuchthaus erkannt, die Strafe also nach § 44 StGB gemildert.

III. 1.) Dass die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen Chales de ██ und ███████████ auf die Verfahrensbeschwerde aufgehoben werden muss, berührt nicht den Bestand des Schuldspruchs im Übrigen.

a) Im Fall █████ hat die Strafkammer die Beweiswürdigung ohne Rücksicht auf das Verhalten des Angeklagten in den übrigen Fällen vorgenommen. Die Revision ist zu Unrecht der Auffassung, „im Ergebnis“ sei die Schuld des Angeklagten in jedem Einzelfall „aus der Summe der Verdachtsmomente in den drei übrigen Fällen“ festgestellt worden. Die Urteilsgründe ergeben das Gegenteil.

b) Nur im Fall SC weist das Urteil „schließlich* darauf hin, „dass der Angeklagte wiederholt in ähnlichen Fällen bei Diebstählen oder Diebstahlsversuchen überrascht worden ist“ (UA S. 8). Wenn hier nicht überhaupt, wie in den Fällen Chales de ██████ (UA S. 6) und S____) (UA S. 7), nur die vielen einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten gemeint sein sollten, so handelt es sich jedenfalls nur um eine zusätzliche Erwägung des Landgerichts, die auf das Gesamtergebnis seiner Beweiswürdigung in diesem Fall ersichtlich keinen Einfluss hat.

2.) Es lässt sich jedoch nicht ausschließen, dass die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen Chales de ██ und SC sich auf die Art und Höhe der Strafen in den Fällen Q__ (1 Jahr Zuchthaus) und SC__ (6 Monate Zuchthaus) zu seinem Nachteil ausgewirkt hat. Diese Strafaussprachen können daher nicht bestehenbleiben. Die Gesamtstrafe und die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte müssen ebenfalls aufgehoben werden.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.