Revision teilweise stattgegeben – Aufhebung wegen Rückgriffs auf frühere Feststellungen bei Betrug

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Bruno ██████████ aus ████ (Strafgefangener Nr. █), geboren am ████████ 1898 in ███, wegen Betruges

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. November 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Neumann als Vorsitzender,

Bundesrichter Sarstedt, Bundesrichter Dr. Waschow, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ███

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bückeburg vom 10. Juni 1952 in folgenden Punkten aufgehoben:

1. im Schuld- und Strafausspruch nebst den zugrundeliegenden Feststellungen in den Fällen █████████ und █████, 2. im Strafausspruch im Falle ███ ████████, 3. im Gesamtstrafausspruch und hinsichtlich des Berufsverbots.

II. Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten verworfen.

III. Im Rahmen der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen

Durch Urteil der Großen Strafkammer des Landgerichts in Bückeburg vom 23.1.1951 war der Angeklagte wegen Konkursvergehens und Betruges in drei Fällen zu einer Gesamtstrafe von 1 Jahr Gefängnis verurteilt, auf welche die erlittene Untersuchungshaft in voller Höhe angerechnet war. Dabei war für das Konkursvergehen eine Einzelstrafe von 6 Monaten Gefängnis festgesetzt. Außerdem war dem Angeklagten die Ausübung des Berufes als selbständiger Kaufmann oder als Handelsvertreter auf die Dauer von 3 Jahren untersagt. Auf die von dem Angeklagten gegen dieses Urteil eingelegte Revision hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 22.11.1951 das angefochtene Urteil mit den zugrundeliegenden Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen Betruges in drei Fällen verurteilt und soweit auf eine Gesamtstrafe, Anrechnung der Untersuchungshaft und Berufsverbot erkannt worden war. In diesem Umfang ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen worden. Die Strafkammer hatte sich daher in dem jetzt angefochtenen Urteil nur mit den drei Betrugsfällen zu beschäftigen. Sie hat den Angeklagten wegen Betruges in drei Fällen unter Einbeziehung der durch das rechtskräftige Urteil vom 23.1.1951 gegen ihn festgesetzten Strafe wegen Konkursvergehens zu einer Gesamtstrafe von 1 Jahr Gefängnis verurteilt, auf welche die erlittene Untersuchungshaft angerechnet ist. Außerdem hat sie ihm die Ausübung des Berufes als selbständiger Kaufmann oder als Handelsvertreter auf die Dauer von 3 Jahren untersagt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die jetzige Revision des Angeklagten, die zum Teil Erfolg hat.

I. In formeller Hinsicht rügt die Revision Verletzung des § 264 StPO im Falle ████. Sie meint, das Urteil lege in diesem Falle nicht nur das Ergebnis der Hauptverhandlung vom 10.6.1952, sondern auch das der Hauptverhandlung vom 23.1.1951 zugrunde, obwohl das Revisionsgericht insoweit die Feststellungen des früheren Urteils aufgehoben habe. Diese Rüge ist begründet. Die Feststellung, dass der inzwischen verstorbene Zeuge K____ im Fall ███████ sich bei Ausfüllung des Blankoschecks in dem ihm gesteckten Rahmen gehalten habe, begründet das Urteil damit, ███ habe dies bei seiner Vernehmung als Zeuge in der Strafkammerverhandlung vom 23.1.1951 ausgesagt. Aus dem Hauptverhandlungsprotokoll ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft eine Verlesung des entsprechenden Teiles des Urteils vom 23.1.1951 beantragt hatte, die auf Widerspruch des Verteidigers unterblieben ist. Es erfolgte lediglich der Hinweis, dass der Zeuge █████ in der früheren Hauptverhandlung vernommen worden ist.

Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die Feststellung auf Grund der früheren Aussage des Zeugen ███ vor der Strafkammer oder auf Grund des Inhalts des früheren Urteils erfolgt ist. Beides ist unzulässig. Das Urteil im Falle ██ beruht auch hierauf, da die Feststellung, dass ██ den Scheck mit Wissen des Angeklagten auf die in ihm enthaltene Summe ausgefüllt hat, auf Grund der erwähnten Aussage des ███ getroffen worden ist. Aus diesem Grunde muss das Urteil im Falle ██ aufgehoben werden. Die Feststellung, was der Zeuge █████ früher gesagt hat, wird sich in der erneuten Hauptverhandlung nur durch Vernehmung der früher beteiligten Richter oder wenigstens eines dieser Richter treffen lassen.

II. Die Aufhebung des Urteils im Falle ██ hat auch die Aufhebung im Falle ███ nach sich zu ziehen. Denn nur diese beiden Fälle sind vor dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes begangen worden. Das Landgericht hat für jeden der beiden Fälle eine Einzelstrafe von 5 Monaten Gefängnis eingesetzt. Sollte es im Falle ████████ nicht wie im Falle ██ zur Verurteilung kommen, so wäre das Verfahren im Falle ████████ einzustellen, weil die Strafe weniger als 6 Monate betragen würde. Die rechtskräftige Strafe von 6 Monaten Gefängnis wegen fortgesetzten Konkursvergehens muss in diesem Zusammenhang außer Betracht bleiben, weil das Konkursvergehen sich auf die Zeit bis Februar 1950 erstreckt und demnach als nach dem Stichtag begangen anzusehen ist.

III. Im Falle ██ wird die Strafkammer bei der erneuten Hauptverhandlung auch noch folgendes festzustellen haben: Für die Frage, ob der Angeklagte sich in diesem Falle eines Betruges schuldig gemacht hat, kommt es, wie bereits das Revisionsurteil des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs ausgeführt hatte, darauf an, in welchem Umfang der Angeklagte seinem Fahrer ██████ einen Auftrag zur Beschaffung der Ware erteilt hatte, und, falls der Auftrag etwa unbestimmt gehalten war, darauf, ob er mit der Lieferung einer größeren Warenmenge gerechnet und inwieweit er die Ausfüllung und Begebung des Blankoschecks mit einem entsprechend höheren Betrag in seinen Willen aufgenommen hatte.

Die Strafkammer stellt fest, dass der Angeklagte dem Zeugen ██ einen Blankoscheck und einen Bestellschein mitgegeben habe. Darüber, was auf dem Bestellschein stand, ergibt sich aus dem Urteil nichts. Bei der Würdigung der Einlassung des Angeklagten heißt es, ███ habe die Waren auf Grund des Bestellscheins mitbekommen. Andererseits wird aber gesagt, er habe die Waren selbst ausgesucht und es sei ihm bei seiner Ankunft im Geschäft des Angeklagten von irgendjemandem gesagt worden, dass ein Papier nicht gebraucht würde. Daraus geht nicht klar hervor, ob der Bestellschein eine genaue Angabe der Arten und Mengen enthalten hat, die ██ mitbringen sollte. Darauf, ob die Firma ███ mehr geliefert hat, als █████ bestellt hat, kommt es nicht entscheidend an. Wichtig ist vielmehr die Feststellung, ob ██ selbständig die Bestellung aufgegeben und sich dabei im Rahmen des ihm vom Angeklagten gegebenen Auftrags gehalten hat, oder ob etwa der Angeklagte bei Ausstellung des Blankoschecks nicht mit einer so großen Bestellung und einem entsprechenden Kaufpreis gerechnet hat.

Mindestens für die Strafzumessung könnte diese Frage von Bedeutung sein.

IV. Im Falle ███ richten sich die Angriffe der Revision im Wesentlichen gegen die tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer und sind daher unbeachtlich. Dass der Angeklagte wusste, er werde ohne Bezahlung der alten Ware neue nicht bekommen, ergibt sich eindeutig aus dem Urteilszusammenhang. Ebensfalls ergibt das Urteil mit Klarheit, dass der Angeklagte mit der Möglichkeit rechnete, dass der Scheck keine Deckung habe, es auch als zweifelhaft ansah, ob binnen kurzer Zeit Deckung beschafft werden könne, und dass er auch für diesen Fall die Ausstellung des Schecks wollte, um sich Ware zu beschaffen.

V. Soweit die Revision die Nichtanwendung des § 4 des Straffreiheitsgesetzes angreift, gehen ihre Ausführungen schon deshalb fehl, weil die bedingte Strafaussetzung stets dann entfällt, wenn nach dem Stichtag des Straffreiheitsgesetzes noch weitere strafbare Handlungen begangen worden sind, wie es hier bezüglich des Konkursvergehens der Fall ist.

VI. Die Aufhebung im Schuld- und Strafausspruch in den Fällen ███ und ███ muss auch die Aufhebung im Strafausspruch im Falle ██ zur Folge haben. Es ergibt sich aus dem Urteil, dass die Höhe der Strafe in diesem Fall damit begründet ist, dass es sich bereits um den dritten Betrugsfall handelt.

Der Ausspruch des Berufsverbots ist ebenfalls dadurch beeinflusst, dass die Strafkammer von drei Betrugsfällen ausgegangen ist.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.