BGH: Fehlende Schlüssigkeit/Ungeeignetheit bei Beweisantrag (§ 244 Abs. 3 StPO) und Rechtsänderung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) die Kauffrau Irmgard ████ geb. F______, aus BC__, geboren ██████ ████ in EC █████

2.) den Kaufmann Rudolf Schw ██ ███ aus BC__, geboren am █████████ ██ in BrC__,

wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher Wirtschaftsstraftat

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. Juni 1954, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Börker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ████

I. Auf die Revision der Angeklagten M__ wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 4. Juni 1953, soweit diese Angeklagte verurteilt worden ist, mit den Feststellungen über die Wirtschaftsstraftat aufgehoben.

Das Verfahren wegen Vergehens gegen das Gesetz über die Gewerbefreiheit wird eingestellt. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten Schw__ wird verworfen. Dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. Die Formel des Urteils wird jedoch dahin ergänzt, dass der Angeklagte ██████████ wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher Wirtschaftsstraftat verurteilt ist.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat die Angeklagten verurteilt, wie folgt:

Die Angeklagte M__ unter Freisprechung im Übrigen wegen Vergehens gegen das Berliner Gewerbefreiheitsgesetz zu 300 DM-West Geldstrafe und wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher Wirtschaftsstraftat zu zwei Monaten Gefängnis und 2.500 DM-West Geldstrafe,

den Angeklagten Schw__ zu 1.000 DM-West Geldstrafe.

Ferner sind bestimmte Stoffe, Strümpfe, Anzüge und Decken eingezogen worden.

A. Verfahrensbeschwerden

1.) Die Revision findet eine Verletzung des § 244 Abs. 3 StPO in der Ablehnung eines Hilfsbeweisantrages.

a) Diesem Antrag war in der Hauptverhandlung, wie das Urteil ergibt, folgendes vorangegangen:

Die Angeklagte hatte bestritten, von August bis Dezember 1951 als Mitinhaberin der Firma "St__ für etwa 75.000 DM-West Textilien und Strumpfwaren aus dem sowjetisch besetzten Gebiet ohne Genehmigung gekauft zu haben. Ihr Geständnis im Ermittlungsverfahren hatte sie mit dem Einwand zu entkräften versucht, sie habe damals einen Gesamtwert von 75.000 DM-West aus dem Gedächtnis mehr oder minder willkürlich angegeben.

Zur Begründung hierfür hatte die Angeklagte behauptet, der Verwaltungsangestellte ████████, der sie zuerst vernommen habe, sei dabei so scharf vorgegangen, dass sie in einen Erschöpfungszustand geraten sei. Sie habe sich hierüber bei dem Verwaltungsangestellten K__ beschwert. Dieser habe sie mit dem Hinweis beruhigt, dass die Angelegenheit im Bußgeldverfahren erledigt werde, wenn sie die ihr vorgeworfenen ungesetzlichen Geschäfte eingestehe, und habe die weitere Vernehmung dem Verwaltungsangestellten Sch__ übertragen. Diese Behauptungen, für die der Verteidiger in einem Hilfsantrag den Verwaltungsangestellten ███ als Zeugen benannt hatte, unterstellt das Landgericht in den Urteilsgründen als wahr (UA S. 9, 10). Insoweit erhebt die Revision keine Einwendungen. Sie bemängelt jedoch die Ablehnung des Antrags in einem anderen Punkte.

b) Die Angeklagte hatte nämlich behauptet, der Verwaltungsangestellte Sch__ habe sie unter Hinweis auf die zugesagte Erledigung im Bußgeldverfahren zu möglichst hohen Zahlenangaben veranlasst, zu denen sie sich, noch immer von den Einschüchterungsmethoden des Verwaltungsangestellten ███████ beeindruckt, auch bereitgefunden habe, obwohl sie nicht richtig gewesen seien.

Der Verteidiger hatte daher in seinem Hilfsantrag gebeten, K__ auch darüber als Zeugen zu vernehmen, dass das Verhalten des Verwaltungsangestellten Sch__ gegenüber der Angeklagten von der Behörde beanstandet und dabei festgestellt worden sei, dass die Angeklagte bei ihrer Vernehmung durch Sch__ noch unter den Nachwirkungen der Vernehmungsmethoden ███████ gestanden habe.

Auf die Zurückweisung dieses Beweisantrages stützt sich die Revision. Das Urteil begründet die Ablehnung mit folgenden Ausführungen:

"Einmal ist das Beweisthema in seiner Formulierung insoweit unschlüssig, weil die Vernehmung der Angeklagten durch den Zeugen Sch__ zeitlich erst nach den von seiten der Behörde erhobenen Beanstandungen gegen die zu große Schärfe des ersten Vernehmungsführers erfolgte und die in das Wissen des Zeugen K__ gestellte Feststellung mithin bei dieser Gelegenheit nicht getroffen werden konnte.

Zum anderen wäre der Zeuge K__ ein völlig ungeeignetes Beweismittel, weil er bei dieser erst später erfolgten Vernehmung durch den Zeugen █████ nicht zugegen war" (UA S. 10).

c) Diese Begründung verstößt gegen § 244 Abs. 3 StPO.

aa) Der erste Grund, die Beweisbehauptungen seien ihrer Fassung nach nicht "schlüssig", hat den Sinn, sie seien für die Entscheidung ohne Bedeutung (vgl. § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO); denn sie seien in sich widersprüchlich, weil vor der Vernehmung der Angeklagten durch den Verwaltungsangestellten Sch__ niemand habe feststellen können, dass sie bei dieser Vernehmung, also später, noch unter der Nachwirkung der Vernehmungsmethoden des Verwaltungsangestellten ███████ gestanden habe.

Mit Recht macht die Revision geltend, dass die Strafkammer den Beweisantrag missverstanden hat. Ihm ist kein Anhaltspunkt dafür zu entnehmen, dass behauptet werden sollte, die Behörde habe ihre Feststellungen schon getroffen, ehe die Angeklagte durch den Verwaltungsangestellten Sch__ vernommen wurde. Die Beweisbehauptungen haben vielmehr eindeutig den Sinn, die Behörde habe die Vorgänge später dienstlich untersucht und dabei festgestellt, dass die Angeklagte noch bei ihrer Vernehmung durch Sch__ von den Vernehmungsmethoden ██████ beeindruckt gewesen sei.

bb) Von der irrigen Auffassung der Strafkammer über den Sinn des Beweisantrages ist auch ihr zweiter Ablehnungsgrund beeinflusst. Sie hält den Verwaltungsangestellten K__ für ein völlig ungeeignetes Beweismittel, weil er bei der "erst später erfolgten" Vernehmung der Angeklagten durch den Verwaltungsangestellten Sch__ nicht zugegen gewesen sei. Auch hier ist verkannt, dass K__ über dienstliche Erhebungen berichten sollte, die zeitlich nach der Vernehmung der Angeklagten durch Sch__ lagen. ███ hatte zwar an dieser Vernehmung nicht teilgenommen. Trotzdem war er kein völlig ungeeignetes Beweismittel. Er konnte, wie die Revision mit Recht vorträgt, sehr wohl in der Lage sein, über den Verlauf und die Ergebnisse der dienstlichen Ermittlungen Auskunft zu geben.

d) Auf der rechtsirrigen Ablehnung des Hilfsbeweisantrages kann das Urteil beruhen; denn das Landgericht misst der Frage, ob die Angeklagte bei ihrer Vernehmung durch den Verwaltungsangestellten Sch__ noch eingeschüchtert war, Bedeutung bei, verneint sie aber mit der Begründung, Schwarz habe als Zeuge glaubhaft das Gegenteil bekundet.

Das Urteil muss also schon auf diese Verfahrensbeschwerde aufgehoben werden, soweit die Angeklagte M__ auf Grund ihrer Geschäfte als Gesellschafterin der Firma St__ wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher Wirtschaftsstraftat verurteilt worden ist. Diese Aufhebung erstreckt sich auch auf die Einziehung der Stoffe.

Auf die Rüge einer Verletzung der Fürsorgepflicht braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden, soweit sie denselben Teil des Urteils betrifft.

2.) Das gilt auch, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Angeklagten ███ wegen Vergehens gegen das Gesetz über die Gewerbefreiheit richtet; denn in diesem Punkte muss das Verfahren eingestellt werden (vgl. unten B 2).

3.) Die Revision macht schließlich Verletzung des § 267 Abs. 1 StPO geltend. Soweit sie in diesem Zusammenhang von § 264 Abs. 1 StPO spricht, liegt ein offensichtlicher Schreibfehler vor.

Diese Rüge fällt mit der Sachbeschwerde zusammen.

B. Sachbeschwerde

1.) Soweit die Sachbeschwerde die Verurteilung der Angeklagten ███ wegen fortgesetzter gemeinschaftlicher Wirtschaftsstraftat angreift, braucht der Senat auf sie nicht einzugehen, weil er diesen Teil des Schuldspruchs schon aus verfahrensrechtlichen Gründen aufhebt.

2.) Die Verurteilung der Angeklagten M__ wegen Vergehens nach § 13 des Berliner Gesetzes über die Gewerbefreiheit vom 21.10.1949 (VOBl I 417) kann nicht bestehen bleiben. Denn inzwischen ist das "Zweite Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Gesetzes über die Gewerbefreiheit" vom 13. Mai 1954 (GVBl S. 281) ergangen. Der frühere § 13 ist jetzt § 11. Nach ihm begeht, wer ein Gewerbe ohne die erforderliche Zulassung betreibt, nur noch eine Ordnungswidrigkeit. Die Tat der Angeklagten ist daher nicht mehr gerichtlich strafbar. Das ist eine Änderung des sachlichen Rechts. Sie ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs noch in der Revisionsinstanz zu beachten. Der Senat stellt daher das Verfahren in diesem Punkte ein.

Das Landgericht wird die teilweise Einstellung des Verfahrens in der neuen Kostenentscheidung berücksichtigen müssen.

Es wird darauf hingewiesen, dass die Ordnungswidrigkeit hier nicht mehr mit einer Geldbuße wird geahndet werden können, wenn man von der bisherigen Beurteilung des Sachverhalts durch das Landgericht ausgeht. Durch Unterwerfungsverhandlung vom 7.1.1952 hat das Landesfinanzamt Berlin gegen die Angeklagte wegen fortgesetzter Zuwiderhandlung gegen Art. 1 Abs. 1 (da) und (h) der Devisenverordnung eine Geldbuße von 400 DM-West verhängt. Dadurch sind, wie das Landgericht (UA S. 13, 14) annimmt, wegen Fortsetzungszusammenhanges auch die übrigen Devisenverstöße geahndet, die die Angeklagte in der Zeit von Januar bis Juni 1951 begangen hat (UA S. 4, 5). Dies sind aber zugleich die Handlungen, durch die die Angeklagte ihr Gewerbe ohne Zulassung betrieben hat. Da die Ausführungshandlungen sich decken, besteht Tateinheit (§ 73 StGB). Daran ändert nichts, dass das Landgericht auch den Verkauf der 500 Dutzend Paar Strümpfe im Dezember 1951 (UA 7) als einen unselbständigen Teil des Vergehens gegen das Gesetz über die Gewerbefreiheit behandelt (UA S. 15/16). Denn es genügt für die Tateinheit, dass die Ausführungshandlungen zum Teil dieselben sind.

II. Revision des Angeklagten Schw__

A.

Die Rüge einer Verletzung des § 267 Abs. 1 StPO fällt mit der Sachbeschwerde zusammen und ist daher nicht besonders zu erörtern.

B.

Die sachlich-rechtlichen Angriffe sind unbegründet.

1.) Die Revision meint, es gehöre zum äußeren Tatbestand des Art. 1 Nr. 2 (a) der Devisenverordnung, dass der Täter die Vermögenswerte beim Grenzübertritt mit sich führe. Das ist unrichtig. Es genügt, wenn er eine Bedingung dafür setzt, dass die Vermögensgegenstände ohne Genehmigung über die Grenze gelangen. Dazu reicht die Einrichtung und Unterhaltung einer Ankaufsstelle aus, in der laufend Waren von Personen entgegengenommen werden, die sie zu diesem Zweck ohne Genehmigung über die Grenze bringen. Das ist hier festgestellt.

2.) Der vom Landgericht angenommene Verstoß gegen Art. 1 Nr. (d) der Devisenverordnung ist dadurch aufgezehrt, dass die Vermögensgegenstände ohne Genehmigung nach Westberlin verbracht wurden. Es ist daher nur Art. 1 Nr. 2 (a) der Devisenverordnung anzuwenden. Diese Unstimmigkeit des Urteils berührt jedoch weder den Schuld- noch den Strafausspruch. Es ist für beide in der Regel gleichgültig, ob ein einheitliches Verhalten nach einer oder mehreren Bestimmungen der Devisenverordnung verboten ist. Damit erledigen sich auch die Einwendungen der Revision gegen die Anwendung des Art. 1 Nr. 1 (a) der Verordnung.

3.) Die Mittäterschaft des Beschwerdeführers stellt das Landgericht rechtlich einwandfrei fest (UA S. 6, 15). Die Angriffe der Revision sind unbegründet. Sie behauptet, die Angeklagte ███ sei auf Grund eines Vergleichs vom 1.10.1951 mit Wirkung vom 31.10.1951 aus der Firma St__ ausgeschieden und nur noch berechtigt gewesen, Eigengeschäfte über diese Firma abzuwickeln. Dieser Tatsachenvortrag widerspricht jedoch den Feststellungen des Urteils. Er kann daher nicht berücksichtigt werden.

4.) Ohne Rechtsirrtum wertet das Landgericht die Zuwiderhandlung des Beschwerdeführers als Wirtschaftsstraftat nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 WStG. Das Urteil kommt mit rechtlich einwandfreier Begründung zu dem Ergebnis, auch der Angeklagte ██████████ habe "mit einer wirtschaftsfeindlichen Einstellung gewerbsmäßig, aus verwerflischem Eigennutz und verantwortungslos" gehandelt. Verwerflichen Eigennutz konnte die Strafkammer annehmen, obwohl sie feststellt, dass der Angeklagte ███████████ an dem Unternehmen nur mit einem Viertel beteiligt war, und obwohl sie seine Einlassung, er habe insgesamt nur etwa 1.200 DM Gewinn entnommen, anscheinend nicht als widerlegt ansieht. Die Ausführungen der Revision, dem Beschwerdeführer habe die nötige Erfahrung im Geschäftsleben, insbesondere im Ost-West-Handel, gefehlt, bewegen sich unzulässig auf tatsächlichem Gebiet.

5.) Nach den Urteilsgründen sind die sichergestellten Textilien, deren Einziehung das Landgericht ausspricht, "sämtlich durch die von den Angeklagten begangenen Wirtschaftsstraftaten erlangt worden". Diese Feststellung bindet das Revisionsgericht. Der Beschwerdeführer kann sie nicht mit der Behauptung angreifen, je 15 m Anzug- und Mantelstoff seien auf Grund einer Genehmigung angekauft worden und hätten mit den strafbaren Handlungen nichts zu tun.

6.) Auf die allgemeine Sachbeschwerde ist das Urteil im Übrigen nachzuprüfen. Dabei ergeben sich jedoch keine rechtlichen Fehler. Nur die Urteilsformel ist zu ergänzen, weil sie die strafbare Handlung des Angeklagten ████████████ nicht bezeichnet.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.