Revisionserfolg: Zweifel am bedingten Tötungsvorsatz – Zurückverweisung zur neuen Hauptverhandlung

5 StR 641/67 BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL in der Strafsache gegen den Elektrohelfer Otto ██████ aus ████, geboren am ██ ██████ 1943 in ███, wegen versuchten Totschlags

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat schon 1. deshalb Erfolg, weil die Urteilsgründe besorgen lassen, dass das Schwurgericht die Frage des bedingten Tötungsvorsatzes nicht abschließend geprüft, sondern rechtsirrig angenommen hat, ein solcher bedingter Vorsatz liege dann nicht vor, wenn es dem Täter in erster Linie auf die Verletzung seines Opfers angekommen sei und er nur äußerstenfalls dessen Tod in Kauf genommen habe. Mit Recht verweist die Revision der Staatsanwaltschaft in diesem Zusammenhang auf die Darlegungen zum Vorsatz der gefährlichen Körperverletzung (UA S. 18), die sich mit einer etwaigen stillschweigenden Ablehnung des bedingten Tötungsvorsatzes nicht vertragen. Hierzu hat der Generalbundesanwalt in seiner schriftlichen Stellungnahme folgendes ausgeführt:

„Bei der rechtlichen Würdigung zur inneren Tatseite hat das Schwurgericht zwar das Vorliegen eines direkten Tötungsvorsatzes des Angeklagten geprüft und ohne erkennbaren Rechtsirrtum verneint (UA S. 17). Indessen hat es ungeprüft gelassen, ob der Angeklagte die Schüsse mit bedingtem Tötungsvorsatz abgegeben hat. Diese Möglichkeit wird durch die insoweit allerdings widersprüchlichen bisherigen Feststellungen des Urteils nicht ausgeschlossen. Danach nahm der Angeklagte es nämlich in Kauf, den vermeintlichen Angreifer nicht nur kampfunfähig zu schießen, sondern ihm dadurch, dass er in die durch den Rückstoß möglicherweise veränderte Schussrichtung geriet, auch an anderen Körperteilen als den Beinen weitergehende Schussverletzungen beizubringen (UA S. 18). Dies lässt offen, dass der Angeklagte auch tödlich wirkende Schüsse in den Kopf oder Leib seines Gegners für möglich hielt und auch diesen Erfolg seines Handelns trotz seiner Unerwünschtheit innerlich billigte.“

Der Senat tritt dem bei.

2. Mit Recht sieht die Bundesanwaltschaft einen sachlich-rechtlichen Mangel zum Vorteil des Angeklagten darin, dass der Tatrichter über das festgestellte unbefugte Führen einer Schusswaffe durch den Angeklagten – Vergehen nach § 26 Abs. 1 Nr. 2 WaffG – keine Entscheidung getroffen hat, auch nicht nach § 154a Abs. 2 StPO.

3. In der neuen Hauptverhandlung wird sich das Schwurgericht näher damit auseinandersetzen müssen, ob dem Angeklagten unter den besonderen Umständen des vorliegenden Falles nicht zugemutet war, dem Gegner auszuweichen. Unter Umständen wäre dies hier keine „schimpfliche Flucht“ gewesen. Denn möglicherweise hat der – zur Tatzeit voll zurechnungsfähige – Angeklagte die „erhebliche Trunkenheit“ (UA S. 16) des vermeintlichen Angreifers erkannt, der sich ihm nur „schwankenden Schrittes“ nähern konnte (UA S. 11). Jedenfalls ist unter diesen Umständen die Frage näher zu erörtern, ob der Gebrauch der Schusswaffe erforderlich war.

II. Auch die sachlich-rechtlichen Angriffe der Revision des Angeklagten dringen durch.

Der Generalbundesanwalt führt hierzu folgendes aus:

„Gemäß § 301 StPO sind auf die Sachrüge der staatsanwaltlichen Revision aber auch folgende zu Lasten des Angeklagten wirkende Rechtsmängel zu berücksichtigen:

1. Der vom Schwurgericht angenommene direkte Körperverletzungsvorsatz des Angeklagten ist nicht fehlerfrei dargetan. Erst in dem Urteilsabschnitt, der die rechtliche Würdigung des Tatgeschehens enthält, trifft das Schwurgericht überraschenderweise die ergänzende tatsächliche Feststellung, der Angeklagte habe durch die von ihm abgegebenen Pistolenschüsse den Engländer M. C. kampfunfähig machen wollen und beabsichtigt, ‚ihn eventuell in die Beine zu treffen‘ (UA S. 18, 21). Diese Feststellung lässt sich mit den vorherigen Urteilsdarlegungen über den Zweck der Pistolenschüsse nicht vereinen. Der unbedingte Wille des Täters, seinen ihn vermeintlich angreifenden Gegner durch Pistolenschüsse in die Beine kampfunfähig zu machen, setzt voraus, dass er willentlich auf dessen Beine zielt. Wie das Schwurgericht bei der Tatschilderung mehrfach feststellt, hat der Angeklagte jedoch gerade das Gegenteil getan. Er hat absichtlich ‚nicht auf den Mann, sondern auf den Fußboden gezielt‘ (UA S. 18, 11, 17). Dass er dabei weitergehende Verletzungen des Opfers auch an anderen Körperteilen in Kauf nahm (UA S. 18), könnte höchstens für bedingten Verletzungs- (oder Tötungs-)vorsatz sprechen. Schon dieser unauflösbare Widerspruch ist ein sachlich-rechtlicher Mangel, auf dem das Urteil beruht.

Mit Recht wehrt die Revision sich ferner gegen die Auffassung des Schwurgerichts, der Angeklagte habe zwar die ersten drei Pistolenschüsse in vermeintlicher Notwehr abgegeben, aber mit der Abgabe der beiden weiteren Schüsse das Maß der erforderlichen Verteidigung überschritten (UA S. 21). Es ist zwar richtig, dass die vermeintliche Notwehrlage in dem Augenblick endete, in dem ███ kampfunfähig getroffen am Boden lag (UA S. 19). Die Fortsetzung der Verteidigungshandlung über diesen Zeitpunkt hinaus kann dem Angeklagten aber nur dann als strafbare Notwehrüberschreitung (bei einer vorsätzlichen Tat) angelastet werden, wenn er den Eintritt der Kampfunfähigkeit seines Gegners erkannt hat. Dass dies der Fall war, wird in den Urteilsgründen nirgends festgestellt. Es erscheint nach den Darlegungen über die Art der Tatausführung auch geradezu ausgeschlossen. Danach gab der Angeklagte nämlich alle fünf Schüsse in ununterbrochener schneller Folge ab, zielte absichtlich nur auf den Fußboden und schaute dabei nicht in die Schussrichtung, sondern nach hinten zur Eingangstür, durch die er entweichen wollte (UA S. 11). Das Schwurgericht stellt zwar fest, er habe bei Abfeuern der Schüsse auf die außerordentlich kurze Entfernung und in dem engen Raum gleichwohl damit gerechnet, den vermeintlichen Angreifer zu treffen (UA S. 18, 21). Dass er bereits nach den ersten drei der sämtlich auf den Fußboden gezielten Schüsse erkannt habe, ihn kampfunfähig geschossen zu haben, ist damit jedoch nicht nachgewiesen.“

Diesen Ausführungen des Generalbundesanwalts hat der Senat nur hinzuzufügen, dass der Angeklagte durch unbewusste, aber schuldhafte Überschreitung der Notwehr eine fahrlässige Körperverletzung begangen haben könnte.