Reformatio in peius: Keine Schlechterstellung bei unveränderter Gesamtstrafe nach Wegfall einer Tat

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Rechtssatz: Zur Bedeutung des Verbotes der Schlechterstellung (reformatio in peius). StPO § 358 Abs. 2

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Schuhmacher Ernst ██████ aus ███, geboren am █████ 1901 in ███, wegen Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 7. Januar 1955, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts in Verden/Aller vom 24. September 1954 wird verworfen.

Der Angeklagte trägt die Kosten des Rechtsmittels.

Von Rechts wegen -

Die Strafkammer hatte den Angeklagten durch Urteil vom 9. Dezember 1953 unter Freisprechung im Übrigen als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Rückfallbetruges in 17 Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Unterschlagung in einem Falle unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer Gesamtstrafe von acht Jahren Zuchthaus und zu mehreren Geldstrafen verurteilt. Die Summe der 18 Einzelstrafen betrug 25 Jahre Zuchthaus. In den Gründen des Urteils ist ausgeführt, dass die verhängte Gesamtstrafe nach der Überzeugung der Strafkammer an der unteren Grenze der Angemessenheit liege.

Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat durch Urteil vom 6. Juli 1954 unter Verwerfung der Revision im Übrigen das Urteil der Strafkammer mit den Feststellungen hinsichtlich der Verurteilung wegen Betruges im Falle ██████ sowie hinsichtlich der Gesamtstrafe aufgehoben und die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an die Strafkammer zurückverwiesen.

Das Landgericht hat daraufhin durch Beschluss vom 17. August 1954 das Verfahren, soweit es den ████ ██ ██ betrifft, gemäß § 154 StPO eingestellt, weil die in diesem Fall zu erwartende Strafe neben den anderen rechtskräftig verhängten Strafen nicht ins Gewicht falle. Die durch das Urteil vom 9. Dezember 1953 für den Fall ███████ verhängte Einzelstrafe betrug 1 Jahr und 6 Monate Zuchthaus.

Die Strafkammer hat alsdann durch das nunmehr angefochtene Urteil vom 24. September 1954 erneut eine Gesamtstrafe von 8 Jahren Zuchthaus verhängt.

Die Revision des Angeklagten meint, es bedeute einen Verstoß gegen das in § 358 Abs. 2 StPO enthaltene Verbot der Schlechterstellung, dass die Strafkammer trotz Wegfalls der Verurteilung im Fall ██████ dieselbe Gesamtstrafe verhängt habe, wie sie bereits durch das Urteil vom 9. Dezember 1953 verhängt worden war.

Die Revision ist unbegründet.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des Reichsgerichts hindert das in § 358 Abs. 2 StPO enthaltene Verbot der Schlechterstellung den Tatrichter nicht, bei seiner neuen Entscheidung dieselbe Gesamtstrafe wie im früheren Urteil auch dann zu verhängen, wenn in dem neuen Urteil eine von mehreren Straftaten wegfällt (vgl. BGH NJW 1953, 1360; RGSt 2, 202; 47, 166/170; 53, 164). Von dieser Rechtsansicht abzuweichen, sieht der Senat keinen Anlass. Sie entspricht allein sowohl dem Wortlaut als auch dem Sinn des Gesetzes. Die Vorschrift des § 358 Abs. 2 StPO verbietet ihrem Wortlaut nach nur, dass das angefochtene Urteil in Art und Höhe der Strafe zum Nachteil des Angeklagten geändert wird. Von einer dem Angeklagten nachteiligen Änderung des Urteils in Art oder Höhe der Strafe kann aber nicht die Rede sein, wenn dieselbe Gesamtstrafe verhängt wird. Der die Vorschrift beherrschende Grundgedanke ist, dass der Angeklagte bei seiner Entscheidung darüber, ob er von dem ihm zustehenden Rechtsmittel Gebrauch machen will, nicht durch die Besorgnis beeinträchtigt werden soll, es könne ihm durch die Einlegung des Rechtsmittels ein Nachteil in Gestalt härterer Bestrafung entstehen. Dass er damit rechnen muss, er werde trotz Wegfalls einer Straftat, also trotz teilweisen Erfolges des Rechtsmittels, dieselbe Gesamtstrafe erhalten, begründet keine solche seine Entschließungsfreiheit beeinträchtigende Besorgnis.

Was die Revision vorbringt, wird im Übrigen der Stellung und der Aufgabe nicht gerecht, die dem Tatrichter bei der neuen Entscheidung über die Gesamtstrafe zukommen. Dadurch, dass das Revisionsgericht das frühere Urteil im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben hat, ist dieser Teil des früheren Urteils beseitigt. Hieraus folgt, dass Stellung und Aufgabe des Tatrichters bei der neuen Entscheidung über die Gesamtstrafe grundsätzlich nicht anders beurteilt werden können als bei der ersten tatrichterlichen Bestrafung. Der Tatrichter hat grundsätzlich über Art und Höhe der Gesamtstrafe so zu entscheiden, als ob das frühere tatrichterliche Urteil und das Urteil des Revisionsgerichts, soweit sie die Gesamtstrafe betreffen, überhaupt nicht in der Welt wären.

Der Tatrichter hat aber über Art und Höhe der Strafe im Rahmen der ihm durch das Gesetz gezogenen Grenzen nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden. Das gilt, abgesehen von Ausnahmen, nachstehend erörtert werden, für die neue Entscheidung über die Gesamtstrafe ebenso wie für die erste tatrichterliche Entscheidung über sie.

Der Tatrichter ist allein in Fällen, in denen, wie hier, das frühere Urteil nur hinsichtlich einer von mehreren Straftaten und hinsichtlich der Gesamtstrafe aufgehoben ist, bei der neuen Entscheidung einmal dadurch gebunden, dass das frühere Urteil hinsichtlich der für die übrigen Straftaten verhängten Einzelstrafen rechtskräftig ist. Er ist daher gemäß § 74 StGB gehalten, die neue Gesamtstrafe so zu bemessen, dass sie in einer Erhöhung der schwersten dieser Einzelstrafen besteht. Eine geringere Strafe darf er nicht verhängen. Außerdem ist er dadurch gebunden, dass § 358 Abs. 2 StPO ihm verbietet, die Gesamtstrafe der Art oder Höhe nach zum Nachteil des Angeklagten zu ändern. Er ist aber – und das verkennt die Revision – nicht an die Auffassung über die Angemessenheit der Gesamtstrafe gebunden, die dem aufgehobenen Urteil zugrunde lag.

Eine solche Bindung kann weder aus § 358 Abs. 2 StPO noch aus irgendeiner anderen gesetzlichen Bestimmung entnommen werden. Sie anzuordnen, hätte der Gesetzgeber insbesondere auch deshalb keinen Anlass, weil der Tatrichter, der neu über die Gesamtstrafe zu entscheiden hat, mit dem früheren Tatrichter keineswegs personengleich zu sein braucht und weil, wie unten dargelegt werden wird, die dem pflichtgemäßen Ermessen entsprechenden Auffassungen über das, was angemessen ist, bei verschiedenen Tatrichtern innerhalb eines gewissen Spielraums durchaus verschieden sein dürfen. Auch im vorliegenden Fall bestand eine solche Personengleichheit nur hinsichtlich des Vorsitzenden der Strafkammer. Als beisitzende Richter und Schöffen haben in der neuen Hauptverhandlung andere Personen mitgewirkt als in der früheren.

Der Tatrichter hat demnach bei der neuen Entscheidung über Art und Höhe der Gesamtstrafe innerhalb des aufgezeigten Rahmens nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden. Ist er der Überzeugung, dass die frühere Gesamtstrafe unangemessen hoch erscheine, so kann er sehr wohl eine Gesamtstrafe verhängen, die niedriger ist als die um die in Wegfall gekommene Einzelstrafe ganz oder verhältnismäßig gekürzte frühere Gesamtstrafe. Ebenso kann er in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens trotz Wegfalls einer von mehreren Straftaten und der für sie verhängten Einzelstrafe auf dieselbe Gesamtstrafe wie die frühere erkennen, wenn er der Überzeugung ist, dass diese unangemessen niedrig war.

Die Revision verkennt auch, dass es keine fest bestimmbare, absolut bestimmte Strafe gibt (vgl. Dreher, StGB, § 63 ff.). Es besteht ein Spielraum, der unten durch die schon angemessene Strafe und nach oben durch die noch angemessene Strafe begrenzt wird. Welche innerhalb dieses Spielraums liegende Strafe verhängt wird, kann und hat allein der Tatrichter zu entscheiden. Eine Gesamtstrafe von 8 Jahren Zuchthaus, die die Strafkammer bei der ersten Entscheidung für 18 Straftaten mit Einzelstrafen von insgesamt 25 Jahren als an der unteren Grenze der Angemessenheit liegend angesehen hat, kann für 17 Straftaten mit Einzelstrafen von insgesamt 23 ½ Jahren bei der hier im Übrigen gegebenen Sachlage sehr wohl als noch angemessen erachtet werden. Dass die Strafkammer dies bei ihrer neuen Entscheidung getan und demgemäß dieselbe Gesamtstrafe verhängt hat, kann daher auch nicht als Ermessensmissbrauch bezeichnet werden.

Der Auffassung, dass mit Rücksicht auf das Billigkeitsempfinden des Angeklagten in Fällen der vorliegenden Art die frühere Gesamtstrafe mindestens um eine Strafeinheit (1 Monat Zuchthaus, 1 Tag Gefängnis) herabgesetzt werden müsste, ist entgegenzuhalten, dass auch dies das sogenannte Billigkeitsempfinden des Angeklagten nicht befriedigen wird. Der Angeklagte wird – in der irrigen Annahme, dass der Tatrichter bei der neuen Entscheidung über die Gesamtstrafe an die Auffassung des früheren Tatrichters über die Strafangemessenheit gebunden sei, und dass es fest bestimmbare Strafen gebe – als billig nur empfinden, dass eine Gesamtstrafe verhängt wird, die ganz oder zumindest verhältnismäßig um die in Wegfall gekommene Einzelstrafe verkürzt ist. Damit würde aber die dem Tatrichter bei der neuen Entscheidung obliegende Aufgabe zu einer bloßen Rechenaufgabe werden. Das ist mit dem Wesen der Strafzumessung als einer allein dem Tatrichter zustehenden Ermessensentscheidung nicht vereinbar.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.