Aufhebung wegen Verletzung der Beweisaufnahmepflicht (§244 StPO) – Zurückverweisung

5 StR 635/64

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Gastwirt Georg █████ aus ███, geboren am ██ ████████████████ in █████████████████, wegen Unzucht mit Kindern u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Februar 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizhauptsekretär ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 13. Juli 1964 nebst den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Hamburg zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Von Rechts wegen.

Die Revision des Angeklagten ist begründet. Folgende Verfahrensbeschwerden führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils:

1. Mit Recht beanstandet die Revision, dass die Strafkammer nicht „die Handakte der Kriminalpolizei beigezogen hat, um den Zettel mit dem von der Zeugin ████ notierten Kennzeichen des Tatfahrzeugs in Augenschein zu nehmen und zum Gegenstand der Beweisaufnahme zu machen“. Hierin liegt in der Tat eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO, wonach das Gericht zur Erforschung der Wahrheit die Beweisaufnahme von Amts wegen auf alle Tatsachen und Beweismittel zu erstrecken hat, die für die Entscheidung von Bedeutung sind. Ein solches Beweismittel war der in Rede stehende Zettel, auf dem die Zeugin ████ aus einer Entfernung von nur fünf Metern das Kennzeichen des Kraftwagens notiert hatte, dessen Fahrer mit Perdita ███, dem Opfer des zweiten Sittlichkeitsverbrechens, davongefahren war. Mit Recht weist der Beschwerdeführer darauf hin, dass nicht festgestellt worden ist, welche Nummer die Zeugin ████ tatsächlich notiert hat. Fest steht nur, dass die Kennzeichennummer von der Mutter ██ fernmündlich an die Polizei weitergegeben worden ist und dass von dem diensttuenden Polizeimeister in der Funkstreifenzentrale an alle „Peterwagen“ als in Frage kommend zwei Kennzeichen durchgegeben worden sind, die nicht den Personenkraftwagen des Angeklagten betreffen. Die Strafkammer geht, ohne sich einen Eindruck von der Beschaffenheit des Notizzettels verschafft zu haben, davon aus, dass der Mutter ███ beim Lesen des von Frau ████ geschriebenen Zettels ein Fehler unterlaufen sein könne. Für die Frage, ob diese Möglichkeit bestand, wäre aber die Beschaffenheit des Zettels und die Schrift der Zeugin ████ von Bedeutung gewesen.

Dass die Akten der Kriminalpolizei „zur Hauptverhandlung nicht greifbar gewesen“ sind, ändert nichts daran, dass sich der Strafkammer aufdrängen musste, den Zettel herbeizuziehen, der als Beweismittel schon mit der Anklage hätte vorgelegt werden müssen (§ 199 Abs. 2 Satz 2 StPO). Anders wäre es nur, wenn das Beweismittel im Sinne des § 244 Abs. 3 StPO „unerreichbar“ gewesen wäre. Das ist nicht der Fall.

2. In Zusammenhang mit der erörterten Verfahrensbeschwerde steht auch die weiterhin angebrachte Rüge, das Landgericht hätte die durch einen beauftragten Richter vernommene Zeugin ████ noch einmal in der Hauptverhandlung vernehmen müssen, bevor es davon ausging, die Zeugin habe möglicherweise ein falsches Kennzeichen notiert. Frau ████ hatte nicht nur, worauf die Revision in erster Linie hingewiesen hat, genaue Angaben über die Zeit des Vorfalls gemacht, sondern auch aus dem Gedächtnis Angaben über das von ihr aufgeschriebene Kennzeichen. Ihre mündlichen Angaben deuten nicht auf das Kennzeichen des Personenkraftwagens des Angeklagten. Um die Zuverlässigkeit der Aussage der Zeugin zu prüfen, hätte sich der Strafkammer aufdrängen müssen, nicht nur den in Rede stehenden Zettel herbeizuziehen, sondern ihn auch der Zeugin ██████ vorzuhalten.

Auf den beiden Verfahrensfehlern kann die Verurteilung des Angeklagten beruhen, und zwar nicht nur im Falle Perdita ███, sondern auch im Falle Ulrike █████████. Der Senat brauchte daher auf die weiteren Verfahrensbeschwerden und die Sachrüge nicht einzugehen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts. Dieser hat weiterhin mit Recht darauf hingewiesen, dass die Strafkammer von ihrer Auffassung aus, dass nämlich die beiden Sittlichkeitsverbrechen mit der Übertretung der §§ 2 StVZO, 21 StVG in Tateinheit stehen, nicht gesondert auf Haft wegen der Übertretung hätte erkennen dürfen (§ 73 StGB). In einem derartigen Falle ist § 77 StGB nicht anwendbar.

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO Gebrauch gemacht und die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Hamburg zurückverwiesen.

Sarstedt Koffka Siemer Schmitt Borker