Revision wegen fehlenden Hinweises nach §265 StPO: Urteil aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Rundfunkhändler Werner ███ aus ████, geboren am ███████ 1914 in ███, wegen Unzucht mit einem Kinde

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Februar 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ████ der Verhandlung, Landgerichtsrat ██████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 11. Oktober 1955 samt den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen Unzucht mit einem Kinde in Tateinheit mit versuchter Verführung eines Minderjährigen zur Unzucht zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr verurteilt worden.

Seine Revision gegen dieses Urteil erhebt verfahrensrechtliche und sachlichrechtliche Beschwerden. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1.) Allerdings ist der Strafkammer kein Verstoß gegen die Vorschrift des § 250 oder des § 261 StPO vorzuwerfen.

Die Behauptung des Beschwerdeführers, der in den Gründen aufgeführte Zeuge ██████████ sei in der Hauptverhandlung nicht gehört worden, ist unzutreffend, wie sich aus der Sitzungsniederschrift vom 5. Oktober 1955 ergibt.

2.) Das Landgericht hat dem Angeklagten keinen Vorwurf daraus gemacht, dass er „den Beweis für seine Behauptungen“ nicht habe führen können. Das angefochtene Urteil zieht vielmehr zur Begründung der Schuldüberzeugung hilfsweise den Umstand heran, „dass der Angeklagte zu seiner Entlastung Behauptungen aufgestellt hatte, die widerlegt werden konnten“ (UA S. 6). Das Landgericht folgert mithin auch aus den dem Angeklagten nachgewiesenen Unwahrheiten auf seine Schuld. Ein solcher Schluss ist denkgesetzlich möglich und kann daher vom Revisionsgericht nicht nachgeprüft werden. Rechtlich unbedenklich und daher zulässig ist auch, dass die Strafkammer dabei die belastenden Aussagen der vom Angeklagten zu seiner Entlastung benannten Zeugen verwertet.

3.) Mit Recht rügt die Revision Verletzung des § 265 StPO.

a) Der Angeklagte behauptet, er sei nur wegen Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB angeklagt gewesen. Auch der Eröffnungsbeschluss erwähne lediglich diesen rechtlichen Gesichtspunkt. Ein Hinweis auf eine tateinheitliche Anwendungsmöglichkeit des § 175a Nr. 3 StGB sei in der Hauptverhandlung nicht erfolgt.

Die Behauptungen des Beschwerdeführers sind zutreffend.

Die Sitzungsniederschriften ergeben nichts über einen Hinweis nach § 265 StPO; allein schon durch dieses Fehlen des nach § 273 StPO erforderlichen Vermerks ist der Beweis für das Revisionsvorbringen geführt. Hiervon abgesehen hat übrigens auch der Vorsitzende ausdrücklich eingeräumt, er könne sich an einen Hinweis nicht erinnern, es sei sehr wohl möglich, dass dieser aus Versehen unterblieben sei.

Der Angeklagte war daher entgegen dem ihm gesetzlich zustehenden Recht auf eine etwaige Verurteilung wegen versuchten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB nicht vorbereitet.

b) Auf diesem Verfahrensverstoß kann das angefochtene Urteil auch beruhen, weil jedenfalls nicht feststeht, ob der Beschwerdeführer oder sein Verteidiger nichts Neues mehr hätten geltend machen können, wenn sie rechtzeitig auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen worden wären. Denn gerade im vorliegenden Fall beruft sich der Beschwerdeführer darauf, er habe das Geschlecht des von ihm verletzten Kindes verkannt, der Knabe habe Mädchenkleidung getragen.

Da der angegriffene Schuldspruch unteilbar ist, musste das Urteil wegen des erörterten Verfahrensverstoßes in vollem Umfang aufgehoben werden, ohne dass es auf die sachlichrechtlichen Beanstandungen ankommt.

4.) Im Hinblick auf das Revisionsvorbringen sei nur rein vorsorglich erwähnt, dass bei etwaiger Verurteilung nach §§ 175a Nr. 3, 43 StGB ausdrücklich festgestellt werden sollte, dass der Angeklagte das Geschlecht des Kindes genau erkannt hatte. Die bloße Wiedergabe der Umstände, aus denen ihm ein solches Erkennen möglich gewesen wäre, muss schon wegen des angetrunkenen Zustandes des Beschwerdeführers nicht von selbst besagen, dass ihm das Geschlecht des Kindes auch bewusst geworden wäre.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.