Betrug durch Wechselprolongation; Aufklärungspflicht bei angekündigtem Zeugenbeweis

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Dr. jur. Bernhard ██████ ██ aus ███, geboren am ███ 1907 in ███ ███████████, wegen Betruges

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Januar 1955, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Rotberg als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizobersekretär ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 18. Februar 1954 samt den Feststellungen aufgehoben,

soweit der Angeklagte in den Fällen IC) 1.) und AC) verurteilt worden ist, im Schuld- und Strafausspruch, in den übrigen Fällen im Strafausspruch, 2.) im Gesamtstrafausspruch, 3.)

In diesem Umfange wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittels an das Landgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges in sechs Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt die Verletzung des sachlichen Strafrechts.

Das Rechtsmittel hat nur zum Teil Erfolg.

Die Verfahrensbeschwerden.

I.

1.) Die Revision beanstandet zunächst, dass mehrere in der Hauptverhandlung vernommene Zeugen und ein Sachverständiger in den Urteilsgründen nicht erwähnt seien.

Zu Unrecht meint die Revision, dass sich hieraus ein Verstoß gegen § 244 Abs. 2 und § 261 StPO ergebe. Die genannten Zeugen und der Sachverständige sind ausweislich der Sitzungsniederschrift und nach dem eigenen Vortrag der Revision vernommen worden. Das Landgericht hat also die Beweisaufnahme auf diese Beweismittel erstreckt. Eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO kann daher nicht vorliegen.

Eine andere Frage ist es, ob das Gericht auch alles zum Gegenstand der Verhandlung Gemachte bei seiner Überzeugungsbildung berücksichtigt hat. Wäre das nicht der Fall, so würde eine Verletzung des § 261 StPO vorliegen. Ein solcher Verstoß ist jedoch nicht, wie es die Revision will, schon dann bewiesen, wenn die Urteilsgründe sich mit einigen benutzten Beweismitteln nicht auseinandersetzen. Denn es besteht keine verfahrensrechtliche Pflicht, im Urteil alles zu erörtern, was Gegenstand der Verhandlung war (vgl Löwe-Rosenberg, 20. Aufl., § 261 Anm. 4a S. 671). Auch aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe lässt sich ein Verstoß gegen § 261 StPO nicht deshalb entnehmen, weil das Urteil sich nicht mit solchen Beweismitteln befasst, die nach dem Ergebnis der Beratung für die rechtliche Beurteilung nicht erforderlich gewesen wären. So liegt es hier, wie sich aus den Ausführungen zur Sachrüge ergeben wird, hinsichtlich der Beweismittel, deren Erwähnung in den Urteilsgründen die Revision vermisst.

Die Revision trägt im Zusammenhang mit dieser Rüge vor, dass die Strafkammer die im Urteil aufgeführten Zeugen als die vom Angeklagten Geschädigten „richtiger auf den Weg des § 262 Abs. 2 StPO verwiesen hätte“.

Falls hier eine Verletzung dieser Bestimmung gerügt werden sollte, so wird darauf hingewiesen, dass § 262 Abs. 2 StPO nur eine Befugnis, aber keine Pflicht zur Aussetzung gibt. Nur deren Verletzung könnte die Revision begründen.

2.) Die Revision vermisst ferner, dass nicht sämtliche – auch die in der Verhandlung überreichten – Kontoauszüge und das schriftliche Gutachten des Sachverständigen verwertet worden sind.

Auch diese Rüge ist unbegründet.

Was die Kontoauszüge anlangt, so gilt das unter 1) in Bezug auf die Verletzung des § 261 StPO Ausgeführte.

Auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen kommt es schon deshalb nicht an, weil dieser vernommen worden ist. Maßgeblich ist sein mündlich erstattetes Gutachten (§ 250 StPO).

3.) Soweit gerügt wird, das Gericht habe es unter Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO unterlassen, „die Geschäftsbücher und Unterlagen aller Beteiligten“ einer Prüfung durch einen Sachverständigen zu unterziehen, so könnte es schon zweifelhaft sein, ob diese Rüge in rechter Form erhoben worden ist (vgl. BGHSt 2, 168). Jedenfalls waren auch diese Schriftstücke aus sachlich-rechtlichen Gründen für die Schuldüberzeugung nicht von Bedeutung.

4.) Die Revision behauptet, der Verteidiger habe in der Hauptverhandlung einen näher bezeichneten Beweisantrag gestellt, einen Zeugen ███ ██ zu vernehmen. Auf diesen Antrag sei kein Bescheid ergangen.

a) Soweit hierin die Rüge der Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO liegt, dringt die Verfahrensbeschwerde nicht durch. In der Sitzungsniederschrift ist über den behaupteten Antrag nichts enthalten. Nach § 274 StPO muss daher angenommen werden, dass er nicht gestellt worden ist.

Die Revision beruft sich in diesem Zusammenhang auf einen Vermerk in der Sitzungsniederschrift über den Verlauf des Vorverfahrens, eine von der Revision so genannte „Protokollgabe“ des Vorsitzenden.

Aus diesem Vermerk ergibt sich jedoch nichts, was darauf hindeutet, dass der Verteidiger einen Beweisantrag gestellt hat. Auch kann aus diesem Vermerk nichts dafür entnommen werden, dass die Sitzungsniederschrift lückenhaft und deshalb nicht beweiskräftig ist.

Im Übrigen hat der Vorsitzende dienstlich erklärt, dass der von der Revision behauptete Beweisantrag nicht gestellt worden ist. Die Verteidigung hat nun ausgeführt, diese dienstliche Äußerung könne nicht zur Auslegung der Sitzungsniederschrift herangezogen werden. Das mag sein. Sie hat aber insoweit Bedeutung, als hierdurch ausdrücklich die Beweiskraft des Protokolls nicht beeinträchtigt worden ist (vgl. hierzu BGHSt 4, 364).

b) Die in Bezug auf den Zeugen ███ erhobene Rüge dringt jedoch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der Aufklärungspflicht durch. Die Verfahrensrüge entspricht insoweit der Vorschrift des § 344 Abs. 2 StPO, weil sie sowohl das vermisste Beweismittel (Zeuge ███████) nennt, als auch wiedergibt, welche Tatsache durch seine Benutzung geklärt werden sollte. Dies ergibt sich aus dem Inhalt des angeblich förmlich gestellten Beweisantrages.

Wenn nun auch davon auszugehen ist, dass dieser nicht gestellt worden ist, so kann nach dem Inhalt der Verhandlungsniederschrift dennoch als bewiesen angesehen werden, dass die Vernehmung des Zeugen ███████ zu der genannten Beweisbehauptung angeregt worden ist. Auch der Vorsitzende erinnert sich, dass vom Verteidiger ein Beweisantrag „angekündigt“ worden ist. Wenn der Verteidiger nun auch einen Beweisantrag nicht gestellt hat, so ergibt das Protokoll dennoch, dass er seine Auffassung, der Zeuge ███████ – nur um diesen kann es sich nach dem Zusammenhang handeln – müsse vernommen werden, nicht aufgegeben hat. Denn er hat nach seinen Schlussanträgen dahin gestellt, den Angeklagten freizusprechen, hilfsweise den Fall IC) abzutrennen. Gerade zu diesem Fall sollte der Zeuge ███████ gehört werden.

Da – falls man das als richtig unterstellt, was ███████ bekunden sollte – im Fall ███████ möglicherweise keine Täuschungshandlung und damit kein Betrug vorliegen würde, bedarf es keiner näheren Ausführung, dass es sich hier um eine Tatsache handelte, die das Landgericht auch ohne förmlichen Beweisantrag von Amts wegen klären musste.

Wie schon ausgeführt ist, betraf die vermisste Beweisaufnahme aber nur den Fall ███. Das Urteil musste daher auf die Verfahrensrüge insoweit aufgehoben werden.

5.) Die Revision macht schließlich in verfahrensrechtlicher Beziehung noch geltend, die Strafkammer hätte von einer sachverständigen Begutachtung der zur Verhandlung stehenden Fälle nur dann absehen bzw. das schriftliche und mündliche Gutachten nur dann übergehen dürfen, wenn sie selbst die erforderliche Sachkunde besessen hätte.

Hierin liegt nach Ansicht der Revision eine Verletzung des § 244 Abs. 4 StPO. Das ist offensichtlich unbegründet.

Ohne nochmaligen Antrag in der Hauptverhandlung ist ein Sachverständiger vernommen worden. Im Übrigen kann in dieser Beziehung auf die Ausführungen zu 1) und 2) Bezug genommen werden.

II. Die Sachrüge.

1.) Auf die allgemeine Sachrüge ist das Urteil in allen Fällen, die zu einer Verurteilung des Angeklagten geführt haben, überprüft worden. Hierbei haben sich Bedenken zum Schuldspruch nur im Fall █████████████ ergeben. Bei der Nachprüfung der übrigen Fälle haben sich die Einzelausführungen der Revision zum Teil als unbeachtlich erwiesen, weil sie sich gegen die Feststellungen des Tatrichters wenden oder von einem anderen als dem festgestellten Sachverhalt ausgehen. Das ist unzulässig.

Die Sachbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, der Tatrichter habe das Recht auf den festgestellten Sachverhalt nicht richtig angewendet.

a) In den Fällen der drei Einzelhändler wl), KC und ███████ hat der Angeklagte die genannten Kunden zunächst veranlasst, bei ihm größere Bestellungen aufzugeben. Er hat es verstanden, ihre Bedenken gegen die Unterzeichnung von Wechseln zur Abwicklung der Geschäfte zu zerstreuen, indem er ihnen erklärte, er sichere ihnen zu, dass sie bei der Wechselannahme keine Gefahr liefen, denn er werde für die Einlösung der Wechsel zum Fälligkeitstermin Sorge tragen, wenn sie wöchentlich bare Abzahlungsraten leisten würden. Falls eine Einlösung des Wechsels bei Fälligkeit nicht möglich sein sollte, erklärte ihnen der Angeklagte weiter, dann sollten sie von ihm ausgestellte Prolongationswechsel akzeptieren, die er diskontieren lassen werde und mit denen er dann den ersten Wechsel einlösen werde. In den aufgeführten Fällen kam es dann zur Hingabe von Verlängerungswechseln. Der Angeklagte verwendete den Erlös sodann jedoch in seinem Geschäftsunternehmen, so dass die Geschäftsleute in doppelter Weise wechselmäßig belastet waren und doppelt in Anspruch genommen wurden, wohingegen sie nur einmal, in einigen Fällen

Waren erhielten. Dem Angeklagten war es auch nur zum Teil darum zu tun gewesen, auf diese Weise Geld in die Hände zu bekommen. Er wusste, dass er sein Versprechen hinsichtlich der Einlösung der Wechsel nicht einhalten werde, dass andererseits die Kunden ihm nur im Glauben an seine Zahlungsfähigkeit und -willigkeit die Verlängerungswechsel gegeben hatten. Die Strafkammer hat den zum Tatbestand des Betruges erforderlichen Schaden, soweit die Einzelhändler zweimal in Anspruch genommen worden sind, hierin gesehen, im Übrigen in der mit der zweimaligen Wechselausstellung verbundenen Gefahr der doppelten Inanspruchnahme.

Das ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Revision macht geltend, ein Schaden sei deshalb nicht vorhanden, weil die Händler auf Grund der bei ihm getätigten Einkäufe jedenfalls in Höhe ihrer Wechselverpflichtungen zahlungspflichtig gewesen wären. Die Zahlen, die von der Revision hierzu angegeben werden, sind im Urteil nicht festgestellt. Es kommt darauf aber aus folgenden Gründen nicht an:

Der Angeklagte kann sich in den Fällen wl), ██ und KC nicht darauf berufen, dass diese Kunden ihm aus den Lieferungsverträgen Summen geschuldet hätten, die höher seien als die Wechselschuld.

Wie den Urteilsgründen zu entnehmen ist, sind die drei genannten Kunden durch das unredliche Versprechen, stets zu verlängern, zum Abschluss der größeren Geschäfte mit dem Angeklagten auf Wechselgrundlage bestimmt worden. Schon in diesem Augenblick wurden die Kunden getäuscht, und sie trafen, wenn nicht schon mit dem Abschluss der Geschäfte, so spätestens mit der Hingabe des ersten Wechsels eine schädigende Vermögensverfügung (vgl. hierzu BGH, NJW 1953, 836). Sie hätten in Kenntnis der wahren Sachlage die größeren Lieferungsverträge nie abgeschlossen; keinesfalls sich wechselmäßig verpflichtet.

Gerade die wechselmäßige Verpflichtung stellt mit Rücksicht auf die Gefahr einer Inanspruchnahme, ohne Einreden aus dem Grundgeschäft mit Erfolg geltend machen zu können, einen sofortigen Vermögensschaden dar. Auf dessen Vorhandensein sich der Vorsatz des Angeklagten, der nach den Urteilsfeststellungen schon in diesem Zeitpunkt wusste, er werde die Wechsel nicht, wie versprochen, einlösen können, und zwar auch dann nicht, wenn die Raten gezahlt würden, richtete.

Im Augenblick der ersten Wechselhingabe war somit der Betrug schon vollendet. In diesem Augenblick war eine fällige Gegenforderung sicher nicht vorhanden. Darauf, wie sich später die gegenseitigen Ansprüche entwickeln würden, kommt es nicht an. Deshalb liegt das Vorbringen der Revision hierzu neben der Sache. Der Schuldspruch wird dadurch nicht berührt.

Gleichzeitig ergibt sich hieraus, dass eine Aufklärung in dieser Hinsicht nicht nötig war und Ausführungen hierzu, selbst wenn die Beweisaufnahme zunächst hierauf erstreckt worden sein sollte, entbehrlich waren.

b) Zum Fall LC) bedarf es keiner Ausführungen auf die allgemeine Sachrüge. Dieser Fall ist aus verfahrensrechtlichen Gründen aufgehoben worden.

c) Im Fall ██ KC ist die Revision offensichtlich unbegründet. Sie wendet sich unzulässig gegen die Feststellungen und die Beweiswürdigung.

d) Dagegen ist der Revision zuzugeben, dass im Fall AuD die bisherigen Feststellungen die Verurteilung wegen Betruges nicht tragen.

Der Rechtsanwalt Dr. AuD hat den Angeklagten in mehreren Zivilprozessen vertreten. Der Angeklagte hat den angeforderten Gebührenvorschuss nicht gezahlt, bis auf einen geringen Betrag und eine Warenlieferung in Höhe von 185 DM. Stattdessen hat er Dr. AuD vertröstet und Zahlung versprochen. Der Angeklagte hielt aber seine Versprechungen nicht ein, obwohl der Zeuge Dr. AuD dem Angeklagten bereits im Juni 1951 mit der Niederlegung des Mandats gedroht hatte. Auch das half nicht, so dass ██████████ am 26. Juli 1951 das Mandat niederlegte. Er hat gegen den Angeklagten, der am 6. Juni 1951 den Offenbarungseid geleistet hat, noch eine Forderung in Höhe von 1.475,30 DM.

Diese Feststellungen sind nicht geeignet, eine Täuschungshandlung des Angeklagten darzutun. Insbesondere ist die allgemeine Wendung, der Angeklagte habe Dr. AuD „vertröstet“, zu unklar. Auch ist nicht zu ersehen, wann der Angeklagte die Aufträge erteilt hat und inwieweit der Rechtsanwalt Dr. AuD in die Vermögensverhältnisse seines Klienten eingeweiht war und sich durch dessen Versprechungen zu weiterer, den Gebührenanspruch steigernder Tätigkeit hat bestimmen lassen. Aus dem Zusammenhang der Urteilsgründe könnte eine Täuschung bisher höchstens für die Zeit nach der Leistung des Offenbarungseides, die etwa mit der Androhung der Auftragsniederlegung zusammenfällt, bis zur Niederlegung selbst in Frage kommen.

Zutreffend macht die Revision aber darauf aufmerksam, dass nach den Urteilsgründen nicht feststeht, dass zu dieser Zeit noch weiterer Schaden entstanden ist.

2.) Wenn die Revision auch nur in den Fällen ███ und ███ ██████ Erfolg hat, so müssen die Strafaussprüche doch in allen Fällen aufgehoben werden.

Es lässt sich nicht ausschließen, dass die Höhe der Strafen auch in den übrigen Fällen durch die Verurteilung in den Fällen und AuD beeinflusst ist.

Es wird sich empfehlen, bei der neuen Entscheidung in den Fällen ████ IC und AuD ausdrücklich zur Anwendbarkeit des § 27b StGB Stellung zu nehmen.