BGH: §41 StGB nicht ohne weiteres auf Gemälde anwendbar – Zurückverweisung

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. März 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

GG Art. 5; StGB § 41 Der § 41 StGB darf nicht ohne weiteres auf ein Gemälde, das ein Kunstwerk ist, angewendet werden.

BGH, Urteil vom 23. März 1965 – 5 StR 620/64

URTEIL IM NAMEN DES VOLKES

in der Strafsache gegen

1. den ██████████ Hans-Georg K. █████ (genannt ███) aus █, ███████ ██ ███ 1938 in ███ ███, 2. den ████████████ Hans Michael aus ████, geboren am ██████████ 1939 in ████████████████████, 3. den ████████████ ████████ aus █, geboren am ██████████ 1939 in █, wegen gemeinschaftlicher Ausstellung unzüchtiger Darstellungen.

Das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 30. Juni 1964 wird

1. auf die Revisionen der drei Angeklagten im vollen Umfange, 2. auf die Revision der Staatsanwaltschaft insoweit, als es nicht die Unbrauchbarmachung der beiden beschlagnahmten Bilder anordnet,

mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Kammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I.

Die Revisionen der drei Angeklagten, die wegen gemeinschaftlichen Vergehens nach § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt worden sind, haben Erfolg, weil die Feststellungen des Urteils nicht die rechtliche Beurteilung ermöglichen, die dem Revisionsgericht obliegt.

Die Schilderung der beiden Ölgemälde in den Urteilsgründen beschränkt sich auf die Mitteilung ihrer Bezeichnungen („Der nackte Mann“ und „Die große Nacht im Eimer“), auf die Angabe ihrer Größe von 114 x 146 cm und 180 x 250 cm und auf den einen Satz:

„Sie stellten jeweils eine männliche Person mit einem überlebensgroßen und, bei dem ‚Nackten Mann‘ mehr, auf dem Bild ‚Die große Nacht im Eimer‘ etwas weniger erigierten Penis dar“ (UA S. 4).

Diese Feststellungen könnten nur dann ausreichen, wenn Bilder der beschriebenen Art immer und ausnahmslos eine unzüchtige Darstellung wären. Das trifft jedoch in dieser Allgemeinheit jedenfalls dann nicht zu, wenn es sich um Werke der Kunst im Sinne des § 5 Abs. 3 Satz 1 GG handelt.

Die Strafkammer geht selbst hiervon aus und erkennt mit Recht an, der abgebildete anstößige Gegenstand oder Vorgang könne „durch die Art und Weise der künstlerischen Darstellung weitergehend sublimiert wirken, so dass der abstrakte Symbolgehalt vorherrscht“ (UA S. 11).

Für den vorliegenden Fall schließt das Landgericht „einen derartigen Eindruck aus“. Es begründet dies aber nicht mit weiteren Angaben darüber, was auf den Bildern im Einzelnen zu sehen ist und welches die Besonderheiten der künstlerischen Darstellung sind. Ohne solche Feststellungen, die übrigens durch die Aufnahme verkleinerter farbiger Reproduktionen in die Urteilsgründe hätten ergänzt und anschaulich gemacht werden können, vermag der Senat nicht die Rechtsfrage zu entscheiden, ob die beiden Ölgemälde unzüchtige Darstellungen sind.

Das Urteil muss daher aufgehoben werden, wie der Generalbundesanwalt beantragt hat.

In der neuen Verhandlung wird wiederum davon auszugehen sein, dass bei der Anwendung des § 184 StGB auf Kunstwerke die Bedeutung der grundgesetzlich anerkannten Freiheit der Kunst berücksichtigt werden muss (UA S. 8) und dass die Frage der Unzüchtigkeit von dem Eindruck abhängt, den ein künstlerisch aufgeschlossener oder zumindest um Verständnis bemühter, fachlich nicht besonders vorgebildeter Mensch von dem Kunstwerk hat (UA S. 10). Dieser Maßstab ist hier jedenfalls deshalb berechtigt, weil es sich nicht um massenhaft hergestellte und verbreitete Abbildungen, sondern um Originalgemälde in einer Kunstausstellung handelt. Der durchschnittliche Besucher einer solchen Ausstellung pflegt von bildender Kunst wesentlich mehr zu verstehen als die Masse der Bevölkerung. Wie die beiden Bilder, um die es hier geht, auf ihn wirken, hat zwar das Landgericht selbst zu beurteilen. Es kann sie sich aber von einem Sachverständigen erklären lassen. Das wird sich hier empfehlen. In welchem Maße freilich künstlerische Gesichtspunkte einem nicht besonders vorgebildeten Betrachter der beiden Bilder ohne ausdrückliche Belehrung erkennbar sind, hat das Gericht selbst zu entscheiden. Ihm allein steht es auch zu, über die Rechtsfrage nach der Unzüchtigkeit der Bilder zu befinden.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft ist trotz des weitergehenden Wortlauts ihres Antrages auf die „Verletzung des materiellen Rechts durch Nichtanwendung des § 41 StGB“ beschränkt. Sie ist ebenfalls begründet.

Das Landgericht hat eine Einziehung der beiden beschlagnahmten Bilder nach der Kannvorschrift des § 40 StGB als weder erforderlich noch angemessen abgelehnt, hat aber die Mussvorschrift des § 41 StGB über die Unbrauchbarmachung übersehen.

Diese Bestimmung muss allerdings in „verfassungskonformer“ Weise ausgelegt und darf daher nicht ohne weiteres auf ein Gemälde, das ein Kunstwerk ist, angewendet werden. Dem steht die in Art. 5 Abs. 3 GG gewährleistete Freiheit der Kunst jedenfalls dann entgegen, wenn das Gemälde nicht durch Vervielfältigung oder auf ähnliche Weise unter die breite Masse der Bevölkerung gebracht, sondern nur in einer kleinen, wenn auch jedermann zugänglichen Kunstausstellung gezeigt worden ist. Auf einen solchen, dem Wesen eines Kunstwerkes entsprechenden, aber unter Umständen nach § 184 Abs. 1 Nr. 1 StGB strafbaren Gebrauch wäre die Vernichtung eine unangemessene, die Freiheit der Kunst verletzende Reaktion, weil sie ein Kunstwerk einem wertlosen Erzeugnis pornographischer Art gleichstellen würde.

Das Landgericht ist jedoch bisher nur zugunsten der Angeklagten davon ausgegangen, dass die beiden Bilder Kunstwerke sind. Der Inhalt der Urteilsgründe ermöglicht es dem Revisionsgericht auch nicht, diese Frage selbst zu entscheiden. Das Urteil muss daher auch auf die Revision der Staatsanwaltschaft in dem Punkte, den diese betrifft, aufgehoben werden. Das entspricht im Ergebnis dem Antrag des Generalbundesanwalts.