AuslG/DVAuslG: Prostitution als „Erwerbstätigkeit“; Teilaufhebung wegen § 21 Abs. 3 AuslG

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Übersetzer Hans-Ulrich ███████, geboren am ███████████ 1944 in ███ ███████, 2. die Verkäuferin Buakaew ███ aus ████, geboren am ████████ 1949 in ██████ (Thailand),

wegen Verstoßes gegen das Ausländergesetz u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Juni 1990, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte, die Richter am Bundesgerichtshof Fleischmann, Schuster, Horstkotte, Hager als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten ███████, Rechtsanwältin ██████ ████████ als Verteidigerin der Angeklagten ███ ███, Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revisionen der Angeklagten ███████ und ████████ wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 12. September 1989

a) im Schuldspruch dahin geändert, dass die Verurteilungen nach § 47 Abs. 1 Nr. 6 AuslG und wegen Beihilfe dazu entfallen,

b) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,

aa) soweit die beiden Angeklagten im Fall II 2 der Urteilsgründe verurteilt worden sind,

bb) im Ausspruch sämtlicher Einzelstrafen gegen die Angeklagte ██████ und der Einzelstrafe gegen den Angeklagten ███████ im Fall II 4 sowie der Gesamtstrafen.

2. Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revisionen zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat verurteilt:

1. die Angeklagte ██ ██

wegen Vergehens nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG in vier Fällen, davon in zwei Fällen in Tateinheit mit Vergehen nach § 273 StGB und nach § 47 Abs. 1 Nr. 6 AuslG,

2. den Angeklagten ███

wegen Vergehens nach § 47 a AuslG in neun Fällen und wegen Beihilfe zu Vergehen nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG in fünf Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit Beihilfe zu Vergehen nach § 273 StGB und nach § 47 Abs. 1 Nr. 6 AuslG.

Die Revisionen der Angeklagten, die die Verletzung sachlichen Rechts geltend machen, haben zum Teil Erfolg.

I.

Die Schuldsprüche gegen die Angeklagte █████████ im Fall II 3 und den Angeklagten ███ in den Fällen II 1, 3, 6 bis 14 der Urteilsgründe halten im Ergebnis der sachlich-rechtlichen Nachprüfung stand.

1. Die Angeklagte ████, eine thailändische Staatsangehörige, ist im Fall II 3 nach Berlin eingereist, um hier der Prostitution nachzugehen, was sie dann auch tat. Sie wohnte, ohne dass ihr eine Aufenthaltserlaubnis erteilt worden wäre, drei Monate lang bei dem Angeklagten, ihrem Lebensgefährten, und reiste dann aus.

In den Fällen II 1, 6 bis 14 hat der Angeklagte █████████████ thailändischen Frauen in Berlin Wohnung gewährt, und zwar jeweils für die Dauer von weniger als drei Monaten. Die Frauen gingen in dieser Zeit außerhalb der Wohnung des Angeklagten der Prostitution nach und besaßen keine Aufenthaltserlaubnis.

Nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG macht sich ein Ausländer strafbar, der sich ohne eine erforderliche Aufenthaltserlaubnis im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufhält; die Strafbarkeit nach dieser Vorschrift sowie wegen Beihilfe zu einem Vergehen nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG oder nach dem Sondertatbestand des § 47 a AuslG setzt demnach voraus, dass eine Aufenthaltserlaubnis für die thailändischen Frauen erforderlich war.

Thailand war zur Zeit der abgeurteilten Taten in der Anlage zu § 1 Abs. 2 der VO zur Durchführung des Ausländergesetzes (DVAuslG) verzeichnet. Thailändische Staatsangehörige, die Inhaber von Nationalpässen waren, bedurften deshalb nach § 1 Abs. 1 DVAuslG i. V. m. § 2 Abs. 4 des Ausländergesetzes (AuslG) keiner Aufenthaltserlaubnis, „wenn sie sich nicht länger als drei Monate im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufhalten und keine Erwerbstätigkeit ausüben wollten“.

Dass sich die Frauen in den Fällen II 1, 3, 6 bis 14 länger als drei Monate im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufhalten wollten und aufgehalten haben, ergeben die Feststellungen nicht.

2. Der Schuldspruch hängt deshalb zunächst davon ab, ob die Thailänderinnen beabsichtigt hatten, eine Erwerbstätigkeit auszuüben (§ 1 Abs. 2 Nr. 1, § 1 Abs. 5 Nr. 1 DVAuslG).

Der Senat bejaht diese Frage. Prostitution ist eine Erwerbstätigkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG.

a) Der Gesetzgeber ist durch das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) nicht gehindert, den Straftatbestand an das Fehlen einer „erforderlichen“ Erlaubnis zu knüpfen und die Frage, wann diese Erlaubnis erforderlich ist, einer Rechtsverordnung zu überlassen (BVerfGE 51, 60, 69). Eine solche Gesetzgebungstechnik ist im Zusammenhang mit § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG hinzunehmen, weil die Aufenthaltserlaubnis grundsätzlich erforderlich ist (§ 2 Abs. 1 AuslG), die Rechtsverordnung also nur „zur Erleichterung des Aufenthalts“ (§ 2 Abs. 3 AuslG) Ausnahmen von dem Grundsatz bestimmt (Dreierausschuss des BVerfG EuGRZ 1980, 683). Bei der Auslegung der den Straftatbestand ergänzenden Rechtsverordnung hat der Strafrichter aber den Grundsatz zu beachten, dass die Voraussetzungen der Strafbarkeit schon aufgrund des Gesetzes, nicht erst aufgrund der darauf gestützten Verordnung vorhersehbar sein müssen (BVerfG 14, 174, 185; 75, 329, 342; BVerfG NJW 1989, 1663).

b) Die an diesen Grundsätzen orientierte Auslegung führt zur Annahme einer Strafbarkeit.

Für die Frage, ob die Prostitution als „Erwerbstätigkeit“ im Sinn des § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG anzusehen ist, kommt es nicht darauf an, wie die Prostitution in anderen Rechtsbereichen, z. B. im bürgerlichen Recht, Strafrecht, Steuerrecht oder Sozialrecht behandelt wird und ob sie dort als eine auf Erwerb gerichtete, in den allgemeinen Wirtschaftsverkehr eingefügte Tätigkeit angesehen wird oder nicht. Der Begriff ist vielmehr nach dem Sinn und Zweck des Ausländergesetzes auszulegen.

Das Merkmal „Erwerbstätigkeit“ in § 1 Abs. 2 Nr. 1 DVAuslG, das der Strafrechtsnorm zugrunde liegt, orientiert sich nicht daran, ob der in die Bundesrepublik Deutschland einreisende ausländische Staatsangehörige eine erlaubte oder eine unerlaubte oder eine zwar nicht verbotene, wegen ihrer Anstößigkeit aber unerwünschte und nur geduldete Tätigkeit ausüben will.

Vielmehr ist der Vorschrift, sprachlich ungenau, noch hinreichend bestimmt der Normzweck zu entnehmen, dem Anreiz entgegenzuwirken, wegen der Möglichkeit entgeltlicher Tätigkeit, wie immer sie auch geartet sein mag, in die Bundesrepublik Deutschland einzureisen und hier zu bleiben. Dazu gehört auch die Prostitutionsausübung.

Diese Auslegung ist auch mit dem allgemeinen Sprachgebrauch vereinbar, der die Frage, ob die Prostitution eine Erwerbstätigkeit ist, nicht einheitlich behandelt und es jedenfalls nicht ausschließt, „Erwerbsunzucht“ auch als eine „Erwerbstätigkeit“ zu verstehen.

3. Die Annahme des Tatrichters, der Angeklagte Seebohm habe in den Fällen II 3, 10 Beihilfe zu einem Vergehen nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG geleistet und sich in den Fällen II 1, 6 bis 9, 11 bis 14 eines Vergehens nach § 47 a AuslG (Unterstützung eines Ausländers bei Handlungen nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG gegen Vermögensvorteil) schuldig gemacht, ist im Ergebnis ebenfalls nicht zu beanstanden.

Das Gewähren von Wohnung an einen Ausländer, der nicht die erforderliche Aufenthaltserlaubnis, Aufenthaltsberechtigung oder Duldung besitzt, ist zwar für sich allein keine Beihilfe zu einem Vergehen nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG und dementsprechend auch keine Unterstützungshandlung nach § 47 a AuslG. An einer solchen Beihilfe oder Unterstützung würde es fehlen, wenn die Thailänderinnen auf jeden Fall entschlossen gewesen wären, ihrer Ausreisepflicht zuwiderzuhandeln, und wenn der Angeklagte sich darauf beschränkt hätte, ihnen durch Beherbergung eine Unterbringung „in menschenunwürdigen Verhältnissen“ (UA S. 8) zu ersparen.

Indessen hat der Angeklagte mehr getan. Er hat in den Fällen II 1, 6 bis 14 darauf geachtet, dass die Frauen „möglichst nur in Bordellen arbeiteten, von denen er glaubte, dass sie den Prostituierten vergleichsweise angenehme Arbeitsbedingungen boten“ (UA S. 13). Die Mitangeklagte hat er im Fall II 3 „bisweilen ... zum jeweiligen Bordell“ gefahren und dort auch abgeholt (UA S. 10). Neben der von allen Thailänderinnen außer der Mitangeklagten gezahlten Miete hat sich der Angeklagte in drei Fällen Geld für die behördliche Anmeldung geben lassen. In der Vier-Zimmer-Wohnung des Angeklagten lebten mehrfach verschiedene Thailänderinnen zu gleicher Zeit, zuletzt drei von ihnen (Fälle II 12 bis 14). Diese Umstände lassen in ihrer Gesamtheit erkennen, dass der Angeklagte die Thailänderinnen nicht nur aus humanitären Gründen beherbergt, sondern ihnen bewusst die Voraussetzungen dafür gewährt hat, dass sie in Berlin der Prostitution nachgingen.

Dementsprechend ist der Angeklagte Seebohm auch im Fall II 5 der Urteilsgründe von der Polizei dabei angetroffen worden, dass er zwei Thailänderinnen in ein Bordell brachte (UA S. 12). Angesichts dieser Umstände begegnet auch die Auffassung des Tatrichters, der Angeklagte habe in den Fällen II 6 bis 9, 11 bis 14 einen Vermögensvorteil für seine Unterstützungshandlungen erhalten, entgegen dem Revisionsvorbringen keinen rechtlichen Bedenken. Dass er die geforderte Miete möglicherweise auch von anderen Mietern hätte erlangen können (UA S. 21), ändert daran ebensowenig wie der vom Tatrichter erwähnte Gesichtspunkt, dass der Angeklagte sich nicht von ausbeuterischer Gewinnsucht, sondern „nicht zuletzt von Hilfsbereitschaft gegenüber Ausländern“ hat leiten lassen (UA S. 28).

II.

Die Verurteilung in den verbleibenden Fällen II 2, 4 und 5 der Urteilsgründe ist nicht frei von Rechtsfehlern.

1. Im Fall II 2 hat sich die Angeklagte ██ █ zunächst in Berlin aufgehalten, um Reinigungsarbeiten gegen Entgelt auszuführen. Diese Erwerbstätigkeit hat sie dann auch ausgeübt. Später ist sie der Prostitution nachgegangen. Deshalb ist die Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG fehlerfrei. Indessen hat der Tatrichter den Schuldumfang nicht richtig bestimmt. Die Angeklagte hat einen Antrag auf Aufenthaltserlaubnis gestellt, der später abgelehnt wurde (UA S. 9). Der Aufenthalt galt in dem Zeitraum, der sich von der Einreichung des Antrags bis zu seiner Ablehnung erstreckte, nach § 21 Abs. 3 Satz 1 AuslG als erlaubt; für diesen Zeitraum war keine Aufenthaltserlaubnis erforderlich im Sinne des § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG. Das Ende dieses Zeitraums fiel ersichtlich mit der Ausreise zusammen; wann der Zeitraum begonnen hat, ergeben die Feststellungen nicht. Diese Lücke führt im Fall II 2 zur Aufhebung des Schuldspruchs gegen die Angeklagte Saengurai und gegen den wegen Beihilfe verurteilten Angeklagten Seebohm.

2. In den Fällen II 4 und 5 ist die Anwendung des § 47 Abs. 1 Nr. 6 AuslG fehlerhaft. Diese Vorschrift betrifft nur die Beschaffung und den Gebrauch von Urkunden inländischer Behörden (Erbs/Kohlhaas/Meyer § 47 AuslG Anm. 8 a; Kloesel/Christ AuslG, 2. Aufl. § 47 Anm. 10). § 273 StGB ist demgegenüber in Fällen der vorliegenden Art anwendbar (vgl. Tröndle in LK, 10. Aufl. § 271 StGB Rdn. 4 a).

Der Senat hat den Schuldspruch insoweit in dem Sinne geändert, dass bei der Angeklagten █████████ die tateinheitliche Verurteilung nach § 47 Abs. 1 Nr. 6 AuslG entfällt, beim Angeklagten ███ die Beihilfe dazu im Fall II 4. Im Übrigen bleiben die Schuldsprüche in den Fällen II 4, 5 bestehen. Das Vergehen der Angeklagten ██████████ in ihrem Aufenthalt in § 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG liegt hier darin, ohne den erforderlichen Pass in Berlin zu bleiben, indem er den mit unrichtiger Identitätsangabe versehenen Pass der Mitangeklagten bei der behördlichen Anmeldung vorlegte. Im Fall II 5 hatte er die Mitangeklagte nach Deutschland mitgenommen, obwohl sie sich eine falsche Identität zugelegt hatte; sie dadurch in dem Entschluss bestärkt, in Berlin zu bleiben (§ 47 Abs. 1 Nr. 2 AuslG, § 27 StGB). Die Änderung der Schuldsprüche führt zur Aufhebung der zugehörigen Einzelstrafen.

3. Da bei der Angeklagten ███ wegen der Aufhebung oder der Änderung von Schuldsprüchen drei Einzelstrafen aufzuheben sind, hat der Senat hinsichtlich dieser Beschwerdeführerin den gesamten Strafausspruch aufgehoben. Bei dem Angeklagten Seebohm hat die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen II 2 und II 4 die Aufhebung der Gesamtstrafe zur Folge.