Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung wegen fehlender Feststellungen zu Kaufmannseigenschaft und Treupflicht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Albert ███ aus ██, geboren am █ 1912 in ████, wegen fortgesetzter Untreue u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Februar 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Braunschweig vom 27. September 1962, soweit es ihn betrifft, samt den Feststellungen aufgehoben

1. in den Fällen 1 (Vergehen gegen § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO) und 5 (Vergehen gegen § 266 StGB), 2. in allen Strafaussprüchen.

II. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Die Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfolg.

Soweit der Angeklagte wegen Vergehens gegen § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO verurteilt worden ist, macht die Revision mit Recht geltend, die Strafkammer habe nicht ausreichend festgestellt, der Angeklagte sei Vollkaufmann im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 HGB. Allerdings fällt der vom Angeklagten betriebene Handel mit Häuten, Fellen und Schweineborsten an sich unter diese Bestimmung. Die Eigenschaft als Kaufmann und damit die durch § 38 HGB begründete Pflicht, Handelsbücher zu führen, entfällt nach § 4 Abs. 1 HGB aber dann, wenn das Gewerbe „nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert“.

Das Landgericht sagt hierzu nur, es sei „in Übereinstimmung mit der Industrie- und Handelskammer Braunschweig (Bl. 220)“ der „Überzeugung, daß der Angeklagte als Kaufmann anzusehen war“. Diese Begründung ist unzureichend. Sie läßt nicht erkennen, woraus die Strafkammer die Eigenschaft des Angeklagten als Vollkaufmann herleitet. Die Bezugnahme auf Bl. 220 der Akten ist unzulässig (vgl. RGSt 62, 72, 16) und wertlos.

Auch der Zusammenhang der Urteilsgründe ergibt nicht, daß der Angeklagte auf jeden Fall Vollkaufmann gewesen ist. Zwar geht aus dem Urteil hervor, daß der Angeklagte erhebliche Umsätze erzielt hat. Diese sind aber nicht allein entscheidend; es kommt vielmehr auch auf die Art und Weise an, in der sich die Geschäftsvorfälle abspielen. Danach ist zu untersuchen, ob eine kaufmännische Einrichtung erforderlich ist. Dabei sind die gesamten Umstände zu berücksichtigen, so der ganze Geschäftsaufbau und die Organisation des Betriebes, das Anlagekapital, der Umsatz und der Ertrag, die Größe und Beschaffenheit der Betriebsräume, die Art des Warenbezugs und Kreditverkehrs, die Kassenführung, die Zahl der Angestellten, Art und Maß der persönlichen Mitarbeit des Unternehmers u. a. m. (vgl. KG HRR 1937, 857). Zu alledem ergibt sich nichts, jedenfalls nichts Ausreichendes, aus den Urteilsgründen.

Die Verurteilung aus § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO muß daher aufgehoben werden.

Das gleiche gilt für die Verurteilung wegen Untreue im Fall 5. Hier ergeben sich Bedenken sowohl zum äußeren als auch zum inneren Tatbestand.

a) Mit Recht geht in diesem Fall das Landgericht davon aus, daß sich eine Treupflicht im Sinne des § 266 StGB auch aus einem Sicherungsübereignungsvertrag ergeben kann. Wann das der Fall sein kann, hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung BGHSt 5, 61 näher dargelegt. Ob diese Voraussetzungen hier gegeben sind, vermag der Senat nicht zu erkennen, weil die Strafkammer in den Urteilsgründen nur mitteilt, der Angeklagte sei auf Grund des Sicherungsübereignungsvertrages vom 2. November 1956 verpflichtet gewesen, „bei Barverkäufen den Erlös unmittelbar an die Deutsche Bank abzuführen“.

Um die Frage zu beantworten, ob es sich bei dieser Pflicht um eine Treupflicht im Sinne des § 266 StGB handelte, muß dargelegt werden, ob es sich um Barverkäufe handelte, die sich auf Gegenstände bezogen, die der Bank zur Sicherung übereignet waren. Nur wenn es sich um derartige Verkäufe handelte, könnte die Pflicht zur Abführung des Erlöses als Pflicht angesehen werden, im Rahmen des Vertrages Vermögensinteressen der Deutschen Bank wahrzunehmen, deren Verletzung im Sinne des § 266 StGB strafbar wäre (vgl. BGH).

Wodurch bei den Verkäufen „vom Lastwagen weg“ ein Sicherungseigentum der Bank entstanden sein könnte, ist jedenfalls bisher nicht ersichtlich.

Auch wenn kein Sicherungseigentum der Bank entstanden war, mag es zwar sein, daß der Angeklagte auf Grund des Vertrages vom 2. November 1956 verpflichtet war, die Erlöse abzuführen. Eine derartige Vertragspflicht war aber noch keine Pflicht, die Vermögensinteressen der Bank wahrzunehmen. Daß eine derartige, wesentliche Vertragspflicht vorhanden war, ist bisher nicht zu ersehen. Daß zwischen dem Angeklagten und der Bank „langjährige Geschäftsverbindungen“ bestanden und für den Abschluß der Kreditverträge „fast ausschließlich das Vertrauen maßgeblich“ war, ist in diesem Zusammenhang nicht von Belang.

b) Im Übrigen weist, was den inneren Tatbestand angeht, die Revision ferner mit Recht darauf hin, daß es zur Feststellung des Vorsatzes nicht ausreicht, wenn es auf UA S. 14 heißt, der Angeklagte hätte davon ausgehen müssen, daß er auch den Erlös aus Verkäufen abzuführen habe, die nicht über sein Lager gegangen waren. Es kommt vielmehr darauf an, ob der Angeklagte das auch erkannt hat oder jedenfalls für möglich hielt und die mit der Nichtabführung verbundene Benachteiligung der Bank billigend in Kauf nahm.

Auch im Fall 5 mußte das Urteil daher im Schuld- und Strafaussprach aufgehoben werden.

Dagegen läßt in den Fällen 4 und 6 der Schuldaussprach keine Rechtsfehler erkennen.

Was zunächst den Betrug zum Nachteil der Firma █████████ anlangt, so ist der Revision zwar zuzugeben, daß der ███████████████████████████████ vom 6. März 1957 unwirksam ist, weil kein Besitzmittlungsverhältnis vereinbart worden ist und die Firma ████████ an den Schweinehaaren auch dann kein Sicherungseigentum erworben hatte, wenn der Angeklagte sein Eigentum nicht nur vorgetäuscht hätte, sondern die Schweinehaare wirklich sein „alleiniges Eigentum“ gewesen wären. Das ändert jedoch nichts daran, daß seine Täuschung über die Eigentumsverhältnisse für die Wechselhingabe ursächlich war. Daß hierin ein Vermögensschaden lag, hat die Strafkammer zutreffend angenommen. Nicht ausdrücklich festgestellt ist allerdings der Vorsatz des Angeklagten, die Firma ███████ zu schädigen. Eine solche ausdrückliche Feststellung war aber in diesem Fall auch nicht erforderlich, weil der Angeklagte spätestens Ende 1956 seine Zahlungen eingestellt hatte.

Im Hinblick auf die Verurteilung wegen Gläubigerbegünstigung nach § 241 KO hat das Landgericht zwar knapp, aber im Gegensatz zum Vortrag der Revision ausreichend festgestellt, daß der Angeklagte die Absicht hatte, dem Landwirt ██████████ „in Kenntnis seiner bereits eingetretenen Zahlungsunfähigkeit“ eine Sicherung zu gewähren, „in der Absicht, ihn vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen“.

Richtig ist, daß der Angeklagte nach UA S. 11 „über den Stand seines Unternehmens niemals selbst im Bilde gewesen ist“. Diese Feststellung betrifft aber nur den Fall 3 (Betrug zum Nachteil der Deutschen Bank durch Einreichung falscher Bilanzen), der sich nur auf die Zeit bis zur Einreichung der Bilanz für 1955 erstreckt. Sie steht nicht der Annahme entgegen, daß der Angeklagte später seine Zahlungsunfähigkeit erkannt hatte. Das bedurfte auch in diesem Zusammenhang keiner näheren Darlegung, weil der Angeklagte schon „spätestens Ende 1956“ seine Zahlungen eingestellt hatte.

Mit der Aufhebung der Verurteilungen in den Fällen 1 und 5 verliert die Gesamtstrafe ihre Grundlage. Der Senat hat aber auch die Einzelstrafen in den Fällen 4 und 6 aufgehoben. Es läßt sich nicht ausschließen, daß diese durch die fehlerhaften beiden Verurteilungen zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt worden sind.