Fortgesetzte Tat: Zusammenfall zweier Diebstähle zu einem schweren Diebstahl (Revision teilweise stattgegeben)

Im Namen des Volkes.

In der Strafsache gegen den Kraftfahrer Hans-Joachim ████ aus █████, geboren ██████████ 1929 in Rod, zur Zeit in Untersuchungshaft, Sachbezeichnung: EC__Du.a. – wegen schweren Diebstahls i. R. u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. Februar 1960, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 7. September 1959 im Falle 3 b der Urteilsgründe dahin geändert, 1. dass der Angeklagte wegen eines schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt wird, samt den Feststellungen aufgehoben in den Strafaussprüchen im Falle 3 b und im Gesamtstrafausspruch.

II. Im Übrigen wird die Revision verworfen.

III. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten des Rechtsmittels – an das Landgericht zurückverwiesen. – von Rechts wegen –

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Diebstahls im Rückfall in zwei Fällen, wegen Diebstahls im Rückfall und wegen Betruges im Rückfall verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, die in zulässiger Form nur die Sachrüge erhebt, ist nur zum Teil begründet. Die Prüfung des Urteils hat keinerlei Rechtsfehler ergeben, soweit der Angeklagte wegen schweren Diebstahls im Rückfall im Falle 3 c der Urteilsgründe und wegen Betruges im Rückfall (Fall 3 a) verurteilt worden ist. Auch die Revision hat in diesem Umfange keine Einzelangriffe zum Schuldspruch vorgetragen.

Im Falle 3 b der Urteilsgründe dagegen beanstandet die Revision mit Recht, dass die Strafkammer den Angeklagten wegen zweier rechtlich selbständiger Taten verurteilt hat. Die Revision gibt selbst zu, der Angeklagte habe durch die Entwendung der Schlüssel und der Wagenpapiere des Fiat-Kombi aus dem Ford-PKW den Tatbestand des schweren Diebstahls und durch anschließende Wegnahme des auf demselben Parkplatz abgestellten Fiat-Kombi den Tatbestand des einfachen Diebstahls erfüllt. Sie legt jedoch zutreffend dar, dass beide Diebstahlshandlungen nur Teilakte einer Handlung im Rechtssinne sind. Es kann dahingestellt bleiben, ob beide Diebstahlshandlungen als einheitliche Handlung anzusehen sind. Jedenfalls liegen die Voraussetzungen einer fortgesetzten Tat vor, wie sie in der in BGHSt 1, 313, 315 abgedruckten Entscheidung des Bundesgerichtshofs näher dargestellt worden sind. Denn die Strafkammer sieht als erwiesen an, dass der Angeklagte den Ford-PKW erbrochen und die Wagenschlüssel und -papiere aus ihm entwendet hat, um mit dem Fiat-Kombi nach Berlin zu fahren und diesen damit für seine eigenen Zwecke zu verwenden. Der Angeklagte hatte damit spätestens bei der Ausführung des ersten Teilaktes, des schweren Diebstahls, den zweiten Diebstahl nach Ort, Zeit und Begehungsart in seine Vorstellung aufgenommen. Wenn der Vorsatz des Angeklagten den von ihm von vornherein erstrebten Gesamterfolg dergestalt umfasste, so kann den beiden Einzelakten keine rechtliche Selbständigkeit zukommen. Beide sind vielmehr Teile einer Fortsetzungstat. Dabei geht der Tatbestand des einfachen Diebstahls im Rückfall in dem erschwerten Tatbestand des Einbruchsdiebstahls im Rückfall auf.

Die Feststellungen des Landgerichts ermöglichen eine abschließende rechtliche Würdigung in diesem Sinne. Der Angeklagte ist zwar auf diese vom Eröffnungsbeschluss abweichende Beurteilung noch nicht nach § 265 Abs. 1 StPO hingewiesen worden. Seine Verteidigung kann aber dadurch im vorliegenden Falle nicht beeinträchtigt sein. Der Senat hat daher den Schuldspruch geändert und die Strafaussprüche im Falle 3 b aufgehoben. Jedoch sind die Feststellungen zum Rückfall von dem aufgezeigten Rechtsfehler nicht betroffen; sie sind nicht zu beanstanden und bleiben daher bestehen.

Es war nicht erforderlich, auch in den beiden übrigen Fällen den Strafausspruch aufzuheben. Die Strafkammer hat dem Angeklagten in beiden Fällen mildernde Umstände versagt und den Angeklagten zu den sich danach ergebenden Mindeststrafen verurteilt. Es erscheint ausgeschlossen, dass die Strafkammer, wäre sie nicht rechtsirrig zu der Annahme zweier selbständiger Diebstähle im Falle 3 b gekommen, in den Fällen 3 a und [REDACTED] mildernde Umstände angenommen hätte. Was die Revision im Übrigen gegen die Versagung mildernder Umstände vorbringt, ist unbeachtlich, weil sie nur unzulässigerweise das Ermessen des Landgerichts durch ihr eigenes ersetzen will.

Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass mit Rücksicht auf § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO die im Falle 3 b zu verhängende Einzelstrafe die Summe der Einzelstrafen nicht übersteigen und die neu zu bildende Gesamtstrafe die frühere erreichen, aber nicht überschreiten darf.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage der Bundesanwaltschaft.