Nachträgliche Gesamtstrafe: Einbeziehung „erlassreifer“ Bewährungsstrafe (§§ 55, 56g StGB)

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 StR 606/92 vom 12. Januar 1993 in der Strafsache gegen ████, Hans-Joachim, geboren am ███████ 1942 in █████████████████, wegen Steuerhinterziehung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Januar 1993, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte, Richter am Bundesgerichtshof Horstkotte, Harms, Dr. Schafer, Nack als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ und ████████████████████████████ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 19. März 1992 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in zwei Fällen, Bankrotts und Untreue unter Einbeziehung einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner hiergegen gerichteten Revision wendet sich der Beschwerdeführer mit der Sachrüge im Wesentlichen gegen die Strafzumessung. Er rügt, das Landgericht habe zum einen die lange Verfahrensdauer nur unzureichend berücksichtigt, zum anderen habe es bei der Gesamtstrafenbildung außer acht gelassen, dass die Strafe aus dem einbezogenen Urteil nach Verstreichen der Bewährungszeit zu erlassen gewesen wäre.

Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Sachrüge hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Insoweit ist die Revision unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. Die Revision des Beschwerdeführers ist auch unbegründet, soweit sie sich gegen die Einzelstrafaussprüche richtet; sie führt jedoch zur Aufhebung des Ausspruchs über die Gesamtstrafe.

1. Dem Schuldspruch des hier angefochtenen Urteils liegen Taten zugrunde, die der Angeklagte im Zusammenhang mit der Firma N~_ RO) ██ und der ██████████ GmbH (im Folgenden: GmbH), deren geschäftsführender Alleingesellschafter der Angeklagte war, in der Zeit von November 1984 bis zur Konkurseröffnung über das Vermögen der Gesellschaft am 6. Mai 1987 begangen hat. Im Einzelnen handelte es sich um Einkommensteuerhinterziehungen durch Abgabe unzutreffender ESt-Erklärungen für die Jahre 1983 und 1984 (Einzelstrafen von 90 Tagessätzen und neun Monaten Freiheitsstrafe), um Untreue zum Nachteil der GmbH (Schaden rd. 200.000 DM, Einzelstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Freiheitsstrafe) sowie um Bankrotthandlungen nach § 283 Abs. 1 Nr. 5 und 7b StGB seit Anfang Oktober 1986 (Einzelstrafe von sechs Monaten). Nachdem das Strafverfahren eingeleitet und der Angeklagte am 4./5. Juni 1987 zur Sache vernommen worden war, wurde das Verfahren von der Staatsanwaltschaft von Mitte 1988 bis Anfang 1991 „nicht nennenswert gefördert“ (UA S. 62). Erst im Mai 1991 wurden die Ermittlungen abgeschlossen. Am 21. Juni 1991 erhob die Staatsanwaltschaft Anklage beim Landgericht. Am 28. November 1991 wurde das Hauptverfahren eröffnet; die siebentägige Hauptverhandlung dauerte vom 25. Februar bis 19. März 1992.

Mittlerweile war der Angeklagte am 4. Oktober 1989 vom Landgericht Hamburg wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt worden. Die Vollstreckung dieser Strafe wurde auf die Dauer von zwei Jahren zur Bewährung ausgesetzt. Dem Schuldspruch lagen betrügerische Warentermingeschäfte mit einem Gesamtschaden von über 900.000 Mark zugrunde, die der Angeklagte gemeinsam mit anderen unter der Firmenbezeichnung ██████ in der Zeit vom 15. Januar 1981 bis zum 27. Januar 1982 begangen hatte. Die Bewährungszeit lief am 4. Oktober 1991 ab. Das Landgericht Hamburg lehnte durch Beschluss vom 24. Oktober 1991 einen Straferlass unter Hinweis auf das beim Landgericht Bremen gegen den Angeklagten noch anhängige Strafverfahren ab, weil insoweit eine Gesamtstrafenbildung in Betracht komme. Die Beschwerde des Angeklagten wurde durch Beschluss des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 10. Dezember 1991 verworfen. Mit dem hier angefochtenen Urteil hat das Landgericht Bremen die Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten in die nach § 55 StGB gebildete Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten einbezogen.

2. Die Angriffe der Revision gegen die Einzelstrafen sind unbegründet. Die Gesamtstrafe kann aber nicht bestehen bleiben.

a) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Landgericht dem strafmildernden Gesichtspunkt der langen Verfahrensdauer (vgl. BGHR StGB § 46 II Verfahrensverzögerung 3) ausreichend Rechnung getragen. Es hat sowohl den Zeitraum, der zwischen Tat und Urteil verstrichen ist, ausdrücklich als strafmildernd bewertet, als auch bedacht, dass die lange Verfahrensdauer, die nicht vom Angeklagten, sondern von der Staatsanwaltschaft verursacht worden ist, eine objektive Verletzung des strafprozessualen Beschleunigungsgebotes darstellt und für den Angeklagten eine besondere Belastung bedeutet. Dass der Tatrichter diese Ausführungen neben anderen strafmildernd wirkenden Zumessungsgründen der Strafzumessung als „generell“ zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigende Erwägungen voranstellt, ohne sie bei der Einzelstrafzumessung und der Gesamtstrafenbildung noch einmal ausdrücklich zu erwähnen, lässt nicht besorgen, diese Gesichtspunkte könnten in der Folge außer acht geblieben oder übersehen worden sein. Auch im Übrigen halten die Ausführungen zum Strafausspruch hinsichtlich der verhängten Einzelstrafen einer rechtlichen Überprüfung aufgrund der allgemein erhobenen Sachrüge stand.

b) Dagegen bestehen gegen den Ausspruch über die Gesamtstrafe durchgreifende Bedenken. Denn die Zumessungserwägungen lassen insoweit nicht erkennen, ob der Tatrichter dabei bedacht hat, dass die einbezogene Strafe aus dem Urteil des Landgerichts Hamburg nach Ablauf der Bewährungszeit gemäß § 56g Abs. 1 StGB zum Erlass anstand.

aa) Zwar hat das Landgericht zu Recht aus den hier verhängten Einzelstrafen und der Strafe aus dem Urteil des Landgerichts Hamburg eine Gesamtstrafe gebildet. Denn über die nachträgliche Gesamtstrafenbildung entscheidet ausschließlich die materielle Rechtslage (BGHSt 32, 190, 192). Liegt eine gesamtstrafenfähige Verurteilung vor, hat der neue Tatrichter diese nach § 55 Abs. 1 StGB einzubeziehen, es sei denn, sie ist vollständig vollstreckt, verjährt oder erlassen. Der Täter soll durch die getrennte Aburteilung seiner Taten in verschiedenen Verfahren keinen Nachteil erleiden, aber auch keinen Vorteil erlangen (BGHSt 33, 131, 132; 35, 208, 211). § 55 StGB ist demnach auch anzuwenden, wenn die Gesamtstrafenbildung zum Nachteil des Täters ausschlägt. Eine Strafaussetzung zur Bewährung im früheren Urteil steht einer Einbeziehung nicht entgegen, auch wenn die neu zu bildende Gesamtstrafe nicht mehr aussetzungsfähig ist (vgl. BGHSt 7, 180, 182; 36, 378). Das gilt auch dann, wenn die Bewährungszeit aus den früheren Strafen abgelaufen ist.

§ 56g StGB nennt keine Frist, innerhalb deren der Straferlass auszusprechen oder etwa eine Strafe so zu behandeln ist, als wäre sie erlassen worden. Zwar muss ein Straferlass unverzüglich erfolgen, wenn die Bewährungszeit abgelaufen ist und das Gericht die Überzeugung gewonnen hat, dass die Voraussetzungen für einen Aussetzungswiderruf endgültig fehlen (vgl. Ruß in LK 10. Aufl. § 56g Rdn. 1; Horn in SK StGB § 56g Rdn. 4; Lackner StGB 19. Aufl. § 56g Rdn. 1; Stree in Schönke/Schröder StGB 24. Aufl. § 56g Rdn. 1). Die Ablehnung eines Erlasses ist danach insbesondere dann unzulässig, wenn eine Entscheidung ungebührlich lange herausgezögert wird, der fortbestehende Zweifel beispielsweise auf Fehlern anderer Justizorgane beruht und der Verurteilte nicht mehr mit einem Widerruf rechnen muss (Horn aaO Rdn. 4). Andererseits kann der Verdacht, ein Widerrufsgrund nach § 56f StGB liege vor, es rechtfertigen, die Entscheidung über den Erlass der Strafe vorläufig zurückzustellen (vgl. Lackner aaO m. w. N.).

Das Landgericht hat demnach ohne Rechtsverstoß nach § 55 StGB eine Gesamtstrafe gebildet. Ein Ausnahmefall, bei dem etwa wegen des langen Zeitablaufs nach Ende der Bewährungsfrist eine noch nicht erlassene Strafe so zu behandeln wäre, als ob sie erlassen wäre, lag nicht vor. Zum Zeitpunkt des Ablaufs der zweijährigen Bewährungsfrist am 4. Oktober 1991 war bereits Anklage zum Landgericht Bremen erhoben worden; die Gesamtstrafenbildung erfolgte durch Urteil vom 19. März 1992. Der Angeklagte konnte in Kenntnis der Gesamtstrafensituation auch nicht darauf vertrauen, dass die Strafe aus dem Urteil des Landgerichts Hamburg vor Abschluss des Verfahrens in Bremen erlassen werden würde oder bei der Gesamtstrafenbildung außer Betracht bleiben könnte.

bb) Allerdings war das Landgericht Bremen gehalten, bei der Gesamtstrafenbildung die Härten besonders zu bedenken und zu gewichten, die sich für den Angeklagten daraus ergeben, dass er nach Ablauf der Bewährungszeit – ohne dass ein Widerrufsgrund nach § 56f StGB gegeben war – durch die Einbeziehung in eine nicht mehr aussetzungsfähige Gesamtstrafe so gestellt wird, als ob die Strafaussetzung widerrufen worden wäre (vgl. BVerfG wistra 1990, 262; BGH NStZ 1991, 330). Dabei hatte das Landgericht hier besonders berücksichtigen müssen, dass die dem einbezogenen Urteil zugrunde liegenden Taten mehr als zehn Jahre zurückliegen und der Angeklagte die Verzögerungen im Verfahren vor dem Landgericht Bremen nicht zu vertreten hatte. Die überlange, durch die Staatsanwaltschaft verursachte Verfahrensdauer hatte hier nochmals zugunsten des Angeklagten im Hinblick auf die aufgezeigten Folgen im Rahmen der Gesamtstrafenbildung ausschlagen müssen.

cc) Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil nicht gerecht. Abgesehen von der Feststellung, dass die Freiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten aus dem Urteil des Landgerichts Hamburg einzubeziehen sei, lassen die übrigen Ausführungen nicht erkennen, dass das Landgericht das Spannungsverhältnis zwischen § 55 StGB und § 56g Abs. 1 StGB bedacht hat. Es stellt vielmehr bei der Begründung der Gesamtstrafe ausdrücklich nur auf Umstände ab, die sich auf die hier zugrunde liegenden Taten beziehen. Auch wenn der Tatrichter nicht gehalten ist, eine erschöpfende Darstellung aller Zumessungserwägungen im Urteil zu geben, sondern nur die bestimmenden Strafzumessungsgründe mitteilen braucht, lässt das Schweigen der Urteilsgründe hier besorgen, dass das Landgericht sich der aufgezeigten besonderen Anforderungen bei der Bildung der Gesamtstrafe nicht bewusst war. Dafür spricht auch der Umstand, dass die Urteilsgründe nicht erkennen lassen, ob und in welchem Umfang der Angeklagte im Rahmen der Bewährung Leistungen nach § 56b Abs. 2, Abs. 2 Satz 2, 56 Abs. 3 StGB erbracht hat, die nach § 58 Abs. 3 StGB bei einer Einbeziehung in eine nicht aussetzungsfähige Gesamtstrafe in der Regel anzurechnen sind (vgl. BGHSt 36, 378, 381 m. w. N.; Dreher/Tröndle StGB 45. Aufl. § 58 Rdn. 4 m. w. N.).

Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Tatrichter bei der Gesamtstrafenbildung auf eine dem Angeklagten günstigere Strafe möglicherweise auch unter Aufrechterhaltung der im Fall 1 der Urteilsgründe verhängten Geldstrafe nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB (vgl. BGHR StGB § 53 II Nichteinbeziehung 2) erkannt hätte, wenn er sich der aufgezeigten Grundsätze bewusst gewesen wäre. Er hätte bedenken müssen, dass das Gewicht der einzubeziehenden „erlassreifen“ Strafe trotz fortbestehender Gesamtstrafensituation umso geringer wird, je mehr Zeit nach Ablauf der Bewährungsfrist darüber verstreicht, ohne dass eine Erlassentscheidung nach § 56g Abs. 1 StGB im Hinblick auf die offenzuhaltende Gesamtstrafenbildung getroffen wird. Die aus dem Spannungsverhältnis zwischen § 55 StGB und § 56g StGB sich ergebenden Härten können besondere Umstände im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB darstellen.

Der Senat hat deshalb die Gesamtstrafe aufgehoben.