Schwarzlöhne kein Nettolohn: Strafausspruch aufgehoben und zurückverwiesen

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS vom 26. Januar 1993 in der Strafsache gegen ███ ██ ███ Alfred Wilhelm dort geboren am ████████████████ wegen Steuerhinterziehung

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Januar 1993

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 23. Juni 1992 nach § 349 Abs. 4 StPO im gesamten Strafaussprache mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Hinterziehung von Lohn- und Umsatzsteuer sowie wegen Betruges unter Einbeziehung einer Vorverurteilung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Seine Revision ist unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie den Schuldspruch betrifft. Die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat keinen den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Dagegen kann der Strafausspruch nicht bestehenbleiben, weil das Landgericht sowohl bei der Lohnsteuerhinterziehung als auch beim Betrug zum Nachteil der ███ von einem zu großen Schuldumfang ausgegangen ist.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beschäftigte der Angeklagte im Rahmen der von ihm betriebenen Baufirma in der Zeit von Anfang 1988 bis Mai 1990 14 bis 20 Arbeitnehmer. Von diesen meldete er nur einen geringen Teil beim Finanzamt und bei der zuständigen [REDACTED] an, während die übrigen im Einverständnis mit dem Angeklagten „schwarz“ arbeiteten. „Das an diese Arbeitnehmer ausgezahlte Geld sollte ihnen auf Dauer in gezahlter Höhe verbleiben, war also als reiner Nettolohn gedacht. Teilweise wurde die ‚Netto-Bezahlung‘ ausdrücklich vereinbart“ (UA S. 14).

Der Angeklagte hat dazu in der Hauptverhandlung erklärt, er müsse für die Steuern auf die Schwarzlöhnne aufkommen. Das Landgericht zieht aus der Zahlungsweise und dem Umstand, dass der Angeklagte keine Aufzeichnungen über die bei ihm beschäftigten Arbeitnehmer führte, den Schluss, der Angeklagte habe mit den betreffenden Arbeitnehmern zumindest stillschweigend Nettolohnabreden getroffen. Der Angeklagte habe im Falle einer Aufdeckung der Schwarzarbeit die anfallenden Abgaben übernehmen wollen. Auf dieser Grundlage hat das Landgericht bei der Berechnung der hinterzogenen Lohnsteuern und Sozialversicherungsabgaben einen Steuersatz von 28,2 % auf die Nettolohnsumme zugrunde gelegt. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

2. Wie der Senat mit Urteil vom 13. Mai 1992 (5 StR 38/92, zur Veröffentlichung in BGHSt 38, 285 bestimmt; BGHR AO § 370 Abs. 2 Steuerschätzung 4; Nr. wistra 1992, 259) gegen BGHSt 34, 166 in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs bereits dargelegt hat, ist in dem stillschweigenden oder ausdrücklichen Übereinkommen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, das Arbeitsentgelt ohne Kürzung „schwarz“ auszubezahlen, keine Nettolohnvereinbarung im steuerrechtlichen Sinne zu sehen. Denn eine derartige Abrede beinhaltet, dass Steuern und Sozialversicherungsbeiträge gerade nicht abgeführt werden sollen. Damit soll die wesentliche Rechtsfolge einer Nettolohnvereinbarung – die Befreiung des Arbeitnehmers von seiner Lohnsteuerpflicht und seiner Beitragslast (vgl. dazu im einzelnen BFH wistra 1992, 229, 230) – nicht eintreten. Denn bei einverständlicher Schwarzarbeit kann auch aus der Sicht des Arbeitnehmers mit der Auszahlung des Barlohns die Lohnsteuer nicht vorschriftsmäßig vom Arbeitslohn einbehalten worden sein. Infolgedessen bleibt zum Zeitpunkt der Lohnzahlung offen, ob das Finanzamt bei Aufdeckung der Hinterziehung den Arbeitnehmer oder den Arbeitgeber in Anspruch nehmen wird (BFH wistra 1992, 196, 198). Wird der Arbeitgeber in der Folgezeit als Haftender vom Finanzamt oder vom Sozialversicherungsträger in Anspruch genommen, so liegen zwar in der Übernahme der auf die ausgezahlten Barlöhne entfallenden Abgaben wiederum Lohnzuwendungen an den jeweiligen Arbeitnehmer vor, die ihrerseits wieder dem Lohnsteuerabzug und der Beitragspflicht unterliegen. Der Zufluss beim Arbeitnehmer erfolgt jedoch jeweils erst mit Inanspruchnahme des Arbeitgebers, mit der Folge, dass die Zuwendungen auch erst zu diesem Zeitpunkt zu versteuern sind (BFH wistra 1992, 196, 198).

3. Diese Grundsätze gelten auch im vorliegenden Fall. Das Landgericht hat über die Vereinbarung der Schwarzarbeit hinaus keine Feststellungen getroffen, die es von einer wirksamen Nettolohnabrede rechtfertigen könnten. Dass der Angeklagte die hinterzogenen Abgaben nach Aufdeckung der Taten teilweise übernommen und die gegen ihn ergangenen Steuerbescheide hat bestandskräftig werden lassen, rechtfertigt aus den oben genannten Gründen keine abweichende Beurteilung. Demnach ist – entgegen der Auffassung des Landgerichts – bei der Berechnung des Umfangs der verkürzten Steuern und Sozialversicherungsbeiträge der bar gezahlte Lohn als Bruttolohn zugrunde zu legen. Zur Berechnung im Einzelnen verweist der Senat auf seine Ausführungen im Urteil vom 13. Mai 1992 (BGH wistra 1992, 259, 260 unter III).

Der aufgezeigte Rechtsfehler wirkt sich sowohl bei der Lohnsteuerhinterziehung als auch beim Betrug zum Nachteil der ███ aus. Dies führt zur Aufhebung der für diese Taten verhängten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht bei verringertem Schuldumfang dem Angeklagten günstigere Strafen erkannt hätte, zumal zu seinen Lasten der „in allen drei Fällen entstandene hohe Schaden“ (UA S. 35) gewertet worden ist. Der Senat hat die weitere Einzelstrafe wegen Umsatzsteuerhinterziehung mit aufgehoben, weil diese von der Höhe der übrigen Strafen mitbestimmt worden sein kann.