Rücknahme der Berufung nach Aussetzung der Hauptverhandlung nur mit Zustimmung des Gegners

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 16. Juni 1970 durch den Senatpräsidenten Prof. Dr. Sarstedt und die Bundesrichter Siemer, Schmitt, Dr. Börker und Herrmann gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Wenn das Berufungsgericht eine begonnene Hauptverhandlung ausgesetzt hat, kann die Berufung nicht mehr ohne Zustimmung des Gegners zurückgenommen werden, gleichgültig, ob die Hauptverhandlung noch innerhalb der Frist des § 229 StPO fortgesetzt werden kann oder nicht (entgegen RGSt 67, 281).

5 StR 602/69 BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den Feinmechaniker Kurt X. ███ aus ███, geboren am ████████████ in S. (Schlesien), wegen fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung u. a.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hannover vom 6. Mai 1969 im Strafausspruch mit den dazu getroffenen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache an eine andere Kammer des Landgerichts in Hannover zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Der Amtsrichter in Hannover hatte den Angeklagten wegen fahrlässiger Gefährdung des Straßenverkehrs durch Trunkenheit am Steuer in Tateinheit mit Verkehrsunfallflucht zu sechs Wochen verurteilt. Die Staatsanwaltschaft legte Berufung ein.

Die Hauptverhandlung vor dem Landgericht wurde alsbald nach ihrem Beginn auf Antrag des Verteidigers nach § 246 Abs. 2 StPO angesetzt, weil der Sachverständige dem Angeklagten zu spät namhaft gemacht worden war. In der Folgezeit nahm die Staatsanwaltschaft die Berufung zurück. Die Strafkammer hob daraufhin den Termin zur Hauptverhandlung auf. Auf eine Beschwerde des Angeklagten wurde sie jedoch vom Oberlandesgericht in Celle angewiesen, über die Berufung der Staatsanwaltschaft zu verhandeln, weil das Rechtsmittel mit Rücksicht auf § 303 StPO nicht wirksam zurückgenommen sei.

Die Strafkammer hat den Angeklagten nunmehr am 6. Mai 1969 zu acht Wochen Gefängnis verurteilt.

Die Revision des Angeklagten ist auf den Strafausspruch beschränkt und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Bei der Entscheidung über sie will das Oberlandesgericht in Celle wiederum davon ausgehen, dass die Staatsanwaltschaft ihre Berufung nicht mehr wirksam habe zurücknehmen können. Es hat wegen einer gegenteiligen Entscheidung des Oberlandesgerichts in Oldenburg vom 13. August 1959, 2 Ss 246/59 (NJW 1959, 2225) die Sache dem Bundesgerichtshof nach § 121 Abs. 2 GVG zulässigerweise vorgelegt.

Der Senat tritt mit dem Generalbundesanwalt dem Oberlandesgericht in Celle bei. Der Generalbundesanwalt hat unter anderem ausgeführt:

„Die Gründe der Entscheidung des Oberlandesgerichts Oldenburg überzeugen nicht.

1. Es trifft schon nicht zu, dass eine Hauptverhandlung, die über die Frist des § 229 StPO hinaus unterbrochen worden ist, verfahrensrechtlich keine Wirkung hat. Der Vorlegungsbeschluss weist mit Recht darauf hin, dass eine jede Hauptverhandlung die Verjährung unterbricht, dass die Wahrung der Ladungsfrist für die erneute Hauptverhandlung nicht erforderlich ist, sofern sie für die erste Hauptverhandlung gewahrt wurde, und dass schließlich der Richter den Zeugen, statt ihn nochmals zu vereidigen, die Richtigkeit seiner Aussage unter Berufung auf den in einer früheren Verhandlung desselben Hauptverfahrens geleisteten Eid versichern lassen kann (§ 67 StPO).

2. Auch auf die Vorschrift des § 25 StPO kann sich die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts Oldenburg nicht stützen. Wie Sax in Müller-Sax (KMR) Anm. 2 zu § 25 und Peters in JZ 1960, 62 zutreffend darlegen, muss im Falle einer erneuten Hauptverhandlung die prozessuale Möglichkeit des Angeklagten, einen Richter wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, wieder aufleben, weil in der neuen Hauptverhandlung andere Richter mitwirken können oder einer der bisherigen eine andere Einstellung gegenüber dem Angeklagten erkennen lassen kann als in der unterbrochenen Hauptverhandlung.

3. Kommt es demnach auf die unter Nr. 1 und 2 erörterten Gesichtspunkte nicht an, so ist zu prüfen, welchen Sinn der § 303 StPO hat. Dieser Sinn liegt nicht etwa darin, dass es mit der Würde des Gerichts unvereinbar wäre, wenn ein Prozessbeteiligter noch nach Beginn der Hauptverhandlung ein Rechtsmittel zurücknehmen und damit die Tätigkeit des Gerichts beenden könnte; denn in § 303 StPO ist diese Möglichkeit – sofern nur der Gegner zustimmt – ausdrücklich vorgesehen. Wenn also das Gesetz die Wirksamkeit einer Rücknahme des Rechtsmittels von der Zustimmung des Gegners abhängig macht, so kann dies nur den Sinn haben, dass der Gegner vor einer einseitigen Rücknahme geschützt werden soll. Hielte das Gesetz einen solchen Schutz für unnötig, so hätte es die Wirksamkeit der Rücknahme nicht von seiner Zustimmung abhängig zu machen brauchen. Bei einer solchen Zweckrichtung des § 303 StPO kann es dahingestellt bleiben, ob die Fälle, in denen dieser Schutz erforderlich ist, häufig vorkommen werden oder nicht; das Gesetz selbst hat jedenfalls die abstrakte Möglichkeit, dass ein Schutz des Gegners notwendig sein könnte, als ausreichend für die Regelung in § 303 StPO angesehen.

Es ist daher unerheblich, dass die Staatsanwaltschaft, wenn sie erkennt, dass ihr zu Ungunsten des Angeklagten eingelegtes Rechtsmittel zu dessen Gunsten ausgehen könnte, wohl kaum dieses Rechtsmittel zurücknehmen wird und dass der Angeklagte, der sein Rechtsmittel zurücknehmen will, weil die Verhandlung seiner Meinung nach dessen Aussichtslosigkeit ergeben hat, dazu wohl regelmäßig die Zustimmung der Staatsanwaltschaft finden wird. Aber gerade in einem solchen Falle kann es vorkommen, dass die Staatsanwaltschaft durch die Verweigerung ihrer Zustimmung den Angeklagten daran hindert, sein Rechtsmittel wirksam zurückzunehmen, weil sie erkennt, dass dieses in Wirklichkeit etwa aus Rechtsgründen keineswegs aussichtslos ist. Auch wenn die Staatsanwaltschaft der Gegner ist, kann sie also, wie dieses Beispiel zeigt, eine Schutzfunktion zu Gunsten des Angeklagten erfüllen.“

Diesen Gedanken stimmt der Senat in dem Sinne zu, dass § 303 StPO zwar nicht den „Schutz des Gegners“ bezweckt, aber der materiellen Gerechtigkeit dient, indem er die einseitige Verfügung über das Rechtsmittel dem Beschwerdeführer entzieht, sobald die Hauptverhandlung begonnen hat. Da dem Ziele, die Gerechtigkeit zu verwirklichen, hier nicht, wie sonst oft, das Erfordernis der Rechtssicherheit, sondern nur die Möglichkeit gegenübersteht, die Durchführung einer Hauptverhandlung zu sparen, verdient die Gerechtigkeit ohne weiteres den Vorzug. Ihr kommt es zugute, wenn die Befugnis des Beschwerdeführers, über sein Rechtsmittel allein zu verfügen, in Fällen der hier vorliegenden Art mit dem Beginn der Hauptverhandlung endgültig erloschen ist und durch deren Aussetzung nicht wieder auflebt. Diesen Erwägungen kommt größeres Gewicht zu als der Entstehungsgeschichte des § 303 StPO, auf die sich die gegenteilige Entscheidung RGSt 67, 281 stützt.

Der Senat macht von seinem Recht Gebrauch, über die Revision abschließend zu entscheiden. Sie muss wegen der §§ 14 Abs. 1, 23 (n. F.) StGB Erfolg haben.