Revision hebt Freispruch wegen widersprüchlicher Urteilsgründe auf – Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen

den Altenpfleger Rainer █ aus ███████ am ████ 1940, den Kaufmann Hanns ██████ geboren am ███████████████████ 1943 in Danzig,

wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Januar 1990, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herrmann, die Richter am Bundesgerichtshof Schuster, Fuhrmann, Dr. Horstkotte, Hager als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ███ █████████ als Verteidiger des Angeklagten ███, Rechtsanwalt ███ ████████ als Verteidiger des Angeklagten ██, Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28. Juni 1989 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte ██████ freigesprochen worden ist.

Die weitergehende Revision der Staatsanwaltschaft sowie die Revision des Angeklagten ██ ███ gegen das Urteil des Landgerichts Berlin vom 28. Juni 1989 werden verworfen.

Der Angeklagte ██ hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen; die Kosten der diesen Angeklagten betreffenden Revision der Staatsanwaltschaft und die dadurch entstandenen notwendigen Auslagen des Angeklagten ███████ fallen der Landeskasse zur Last.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft, soweit sie den Angeklagten ███████ betrifft, zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten ██ ██████ wegen Besitzes von Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten verurteilt und bei ihm vorgefundenes Rauschgift eingezogen. Den Angeklagten ███████ hat das Landgericht vom Vorwurf des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln freigesprochen.

Nach den Feststellungen sind nacheinander drei Koffer abgegeben worden; in den präparierten Deckeln dieser Koffer befand sich Kokain. Aus zwei Koffern hat der Angeklagte ██ das Kokain herausgenommen; er hat es in einer Plastiktüte verwahrt. Die Überbringer des dritten Koffers haben das Kokain selbst in eine Plastiktüte abgefüllt, die ███ zur Aufbewahrung an sich nahm.

Ein Teil des in den ersten beiden Koffern überbrachten Kokains ist später bei ███ abgeholt worden. Ein Kokaingemisch im Gewicht von 849,9 g wurde in der Wohnung des Angeklagten ███ sichergestellt. ██ █ wusste, dass das Kokain gewinnbringend abgesetzt werden sollte (UA S. 5, 6). Er hat angegeben: ███ habe ihm vor dem Eintreffen der Koffer unter Hinweis darauf, dass er ihm eine Flugreise nach Kolumbien bezahlt hatte, gebeten, vorübergehend Koffer mit Kokain aufzubewahren; ███ habe auch zu den Abholern des zweiten und den Überbringern des dritten Koffers gehört (UA S. 5, 6). Der Angeklagte ██████ leugnet jede Tatbeteiligung.

II.

Die Revision der Staatsanwaltschaft hat Erfolg, soweit sie sich gegen den Freispruch des Angeklagten ██████ wendet; im Übrigen ist sie ebenso wie die Revision des Angeklagten ███████████ unbegründet.

Zur Revision der Staatsanwaltschaft

1. a) Der Freispruch des Angeklagten ██████ hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Tatrichter war zwar rechtlich nicht gehindert, die „Interessenlage“ des Mitangeklagten ███████████████ – sich durch eine Belastung des Angeklagten ███ die Möglichkeit einer Strafmilderung nach § 31 BtMG eröffnete – zum Anlass zu nehmen, dem Angeklagten ███ zu misstrauen und die Beweislage mangels anderer Überführungsgründe dahin zu würdigen, dass eine Tatbeteiligung des Angeklagten ██████ nicht nachzuweisen sei. Indessen erlauben es die Urteilsgründe dem Revisionsgericht nicht nachzuprüfen, ob der Tatrichter einen solchen Gedankengang in fehlerfreier Weise vollzogen hat. Die Urteilsgründe sind nämlich in sich widersprüchlich. Auf der einen Seite bemerkt der Tatrichter, die Angaben des Angeklagten ████ reichten unter Berücksichtigung der erwähnten „Interessenlage“ nicht aus, um als Grundlage der Verurteilung des Angeklagten █████ zu dienen (UA S. 9). Andererseits heißt es in den den Mitangeklagten ████████ betreffenden Urteilsgründen, die den Angeklagten █████ belastenden Angaben des ███ seien „objektiv zutreffend“; das bedeute, „dass ein Dritter hinsichtlich der Tatbeiträge, die ██ ██████████████████ dem Angeklagten ███ zugeschrieben hat, nicht in Betracht kommt“ (UA S. 11).

Die zuletzt genannten Ausführungen müssen so verstanden werden, dass der Angeklagte ██ nicht nur über die gemeinsame Südamerikareise, sondern auch über die „Tatbeiträge“ (UA S. 11) des Angeklagten ███ zutreffende Angaben gemacht, also eine „zutreffende Schilderung des Tatgeschehens“ (UA S. 11) gegeben hat. Da der Tatrichter ersichtlich davon überzeugt ist, dass ███ das Rauschgift nicht etwa selbst in seine Wohnung gebracht und von dort wieder abtransportiert hat, besagt der Ausschluss Dritter (UA S. 11), dass der Angeklagte ███ ihm von ███ zugeschriebenen „Tatbeiträge“ nach Auffassung des Tatrichters tatsächlich erbracht hat. Dem entspricht die schon im Zusammenhang mit dem Freispruch des Angeklagten ███ gemachte Bemerkung des Tatrichters, die Hauptverhandlung habe „keine bestimmten Anhaltspunkte dafür erbracht, dass ███ den Angeklagten ██████ wahrheitswidrig belastet haben könnte“ (UA S. 9).

b) Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet, soweit sie sich zuungunsten des Angeklagten █████ gegen die Strafe wendet, die gegen diesen Angeklagten verhängt worden ist. Zwar ist der Revision zuzugeben, dass die Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG nicht hinreichend begründet ist; der gleichzeitige Freispruch des von ███ belasteten Mitangeklagten ███ ergibt nämlich, dass der Tatrichter den Angaben des Angeklagten ███ möglicherweise doch nicht geglaubt hat. Der Senat kann indessen ausschließen, dass sich dieser Fehler auf die gegen den Angeklagten ██ ███████████████████ verhängte Strafe ausgewirkt hat. Die Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten liegt weit über der Untergrenze des Strafrahmens nach § 29 Abs. 3 BtMG, den der Tatrichter durch Anwendung des § 49 Abs. 2 StGB i. V. m. § 31 BtMG „nach unten“ wollte (UA S. 12).

Die vom Tatrichter – auch im Zusammenhang mit § 31 BtMG – hervorgehobenen Milderungsgründe bestehen darin, dass ███ die Tat nicht selbst gesucht, sondern aus Hilfsbereitschaft begangen und ein offenes Geständnis abgelegt hat (UA S. 11). Auch trifft es nach dem Urteilsinhalt zu, dass die Ermittlungsbehörden „erst aufgrund der Angaben von ████ ██ auf ███ gestoßen sind“ (UA S. 10) und dass ███ „mit der Offenbarung seines Wissens alles getan hat, was in seiner Macht stand“ (UA S. 11). Diese Milderungsgründe blieben auch ohne die Anwendung des § 31 BtMG die gleichen (vgl. BGHR BtMG § 31 Nr. 1 Aufdeckung 14).

2. Zur Revision des Angeklagten ██

Die Revision des Angeklagten ██ ist unbegründet. Die auf die §§ 261, 244 Abs. 2 StPO gestützten Verfahrensrügen und die sachlich-rechtlichen Revisionsangriffe zielen darauf ab, dass der Mitangeklagte ███ hätte verurteilt werden müssen. Die Verurteilung des Beschwerdeführers ███ ██ kann nicht darauf beruhen, dass das Landgericht ██████ freigesprochen hat. Das gilt auch für den Strafausspruch. Denn der Tatrichter hat zugunsten des Angeklagten ██████ ██ hervorgehoben, dass dieser „mit der Belastung seines Mitangeklagten alles ... was in seiner Macht stand“ getan und eine zutreffende Schilderung gegeben habe (UA S. 11). Da der Tatrichter im Übrigen die Vorschriften des § 31 Nr. 1 BtMG und des § 49 Abs. 2 StGB angewandt hat, hätte sich, wenn der Mitangeklagte verurteilt worden wäre, kein zusätzlicher Strafmilderungsgrund für den Angeklagten █████████ ergeben.

Die Strafzumessung hält auch sonst der sachlich-rechtlichen Nachprüfung stand. Dass gewichtige Milderungsgründe Anlass geben können, trotz Vorliegens eines Regelbeispiels im Sinne des § 29 Abs. 3 BtMG die Strafe aus dem Strafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG zu entnehmen, hat der Tatrichter ausweislich der Urteilsgründe (UA S. 10) nicht übersehen. Seine Entscheidung, mit Rücksicht auf die große Menge des Rauschgifts den Strafrahmen des § 29 Abs. 3 BtMG anzuwenden (aaO.), ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

III.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, auf die Revision der Staatsanwaltschaft den Strafausspruch gegen den Angeklagten ████████████ aufzuheben und die Revision der Staatsanwaltschaft im Übrigen, ebenso wie die Revision des Angeklagten ██ ████████████████████████████, zu verwerfen.