Revision wegen Gehörsverletzung und Anwendung der Verordnung v. 23.5.1947

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kraftfahrer Walter ███ aus ████, geboren am ███ 1910 in ████, Kreis ██, ███, wegen Totschlags

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 4. Februar 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Landgerichtsrat ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ██████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Kiel vom 19. September 1957 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Schwurgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Von Rechts wegen

Nach den Feststellungen des Schwurgerichts tötete der Angeklagte als SA-Mann in der Nacht zum 1. Mai 1933 den Monteur Edmund ██████ in einer Gastwirtschaft in Kiel durch einen Pistolenschuss. Das Schwurgericht hat bedingten Tötungsvorsatz angenommen und den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und vier Monaten verurteilt, auf die es die Untersuchungshaft angerechnet hat.

Die Revision beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie hat Erfolg.

I.

Ob die Strafverfolgung verjährt ist, wie der Beschwerdeführer meint, und ob ihr der Niederschlagungserlass des Preußischen Justizministers vom 18. August 1933 entgegensteht, richtet sich nach den §§ 1–3 der Verordnung zur Beseitigung nationalsozialistischer Eingriffe in die Strafrechtspflege vom 23. Mai 1947 (VOBlBrz S. 65).

Die Gültigkeit dieser Bestimmungen haben das Bundesverfassungsgericht (NJW 1953, 177) und in ständiger Rechtsprechung der Bundesgerichtshof anerkannt (BGH NJW 1952, 271; 1952, 1386; BGH in VO zur Beseitigung natsoz. Eingriffe Nr. 3; vgl. auch Gutachten BGHSt 4, 379, 382–385). Wie dort näher ausgeführt worden ist, widersprechen die §§ 1–3 der Verordnung weder dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG noch dem verfassungsrechtlichen Verbot, Strafgesetze rückwirkend zu erlassen (Art. 103 Abs. 2 GG). Die Einwendungen des Beschwerdeführers rechtfertigen keine andere Beurteilung. Er bezweifelt insbesondere zu Unrecht, dass die genannten Vorschriften „mit den Grundgedanken der Verfassungswirklichkeit im Jahre 1957 noch im Einklang“ stehen. Die Festigung der rechtlichen Verhältnisse in der Bundesrepublik und der gegenwärtige Stand ihrer rechtsstaatlichen Verfassung lassen nicht den Schluss zu, dass die §§ 1–3 der Verordnung unanwendbar geworden seien.

Auf die Ausführungen, mit denen das Schwurgericht darlegt, die Verjährung der Strafverfolgung habe gemäß § 69 StGB vom 18. August 1933, dem Tage des Erlasses über die Niederschlagung des Verfahrens, bis zum Zusammenbruch des Deutschen Reichs am 8. Mai 1945 geruht, kommt es nicht an. Aus § 69 StGB mag sich zwar im Wesentlichen die gleiche Rechtslage herleiten lassen, wie sie die Verordnung vom 23. Mai 1947 für den Bereich der früheren Britischen Zone und andere Bestimmungen für die übrigen westdeutschen Länder ausdrücklich hergestellt haben. Die §§ 1, 3 der genannten Verordnung gehen aber einer etwaigen Anwendung des § 69 StGB vor, weil sie eine abschließende Sonderregelung enthalten. Sie gestatten es, die Strafverfolgung nachzuholen, „wenn die Gerechtigkeit, insbesondere die Gleichheit aller vor dem Gesetz, die nachträgliche Sühne verlangt“. Diese Voraussetzung darf nicht schematisch ohne Weiteres angenommen werden. Der Tatrichter hat vielmehr ein pflichtgemäßes Ermessen auszuüben (BGH NJW 1952, 1386 Nr. 24 unter II 2). Das hat das Schwurgericht nicht erkennbar, mindestens nicht ausdrücklich getan, auch nicht durch die Bemerkung der Strafzumessungsgründe über das „gerechte staatliche Strafbedürfnis“. Der Tatrichter wird die Prüfung nachholen müssen. Wesentliche rechtliche Gesichtspunkte, die dabei zu berücksichtigen sind, hat der Senat in seiner soeben erwähnten Entscheidung genannt. Die dort verlangte Abwägung muss umso sorgfältiger sein, je längere Zeit seit der Tat verstrichen ist. Denn damit wird es für einen Angeklagten immer schwieriger, Entlastungsbeweise zu führen, und immer härter, eine Strafe jetzt noch auf sich zu nehmen.

Wenn wiederum bewiesen wird, dass der Angeklagte den Monteur ███ töten wollte, also Totschlag vorliegt, kann es gegenüber der Schwere der Tat von Bedeutung sein, wenn der Angeklagte nur mit bedingtem Vorsatz handelte. Dasselbe gilt für seine damalige Jugend und die übrigen Tatsachen, die das angefochtene Urteil strafmildernd hervorhebt. Sie legen bisher auch die Annahme nahe, dass sich der Angeklagte seit seiner Rückkehr aus der Kriegsgefangenschaft nicht etwa bewusst der Strafverfolgung entzogen hat. Andererseits kann in die Waagschale fallen, wie der Tod ███ das weitere Schicksal seiner Familie beeinflusst hat.

Wenn das Schwurgericht das Bedürfnis nach einer nachträglichen Sühne aus Gründen der Gerechtigkeit bejaht, hindert auch der Niederschlagungserlass vom 18. August 1933 die Strafverfolgung nicht (§ 2 der Verordnung). Da das frühere Verfahren nicht durch eine richterliche Entscheidung rechtskräftig abgeschlossen worden ist, kommen die §§ 8, 9 der Verordnung nicht in Betracht. Auf sie beruft sich die Revision zu Unrecht.

II.

Der Beschwerdeführer leitet mit Recht aus folgenden Vorgängen eine Verletzung des Verfahrensrechts her.

Der Zeuge W[REDACTED] war durch einen beauftragten Richter gehört worden. In der Hauptverhandlung wurde die Niederschrift über seine Vernehmung verlesen und festgestellt, dass er vereidigt worden war. Das Urteil wertet seine Aussage „als unbeeidigt“ (UA S. 2).

Das Schwurgericht hat also die Vereidigung des Zeugen nachträglich als unzulässig angesehen. Diese Änderung seines Standpunktes und ihr Grund konnten für den Angeklagten oder seinen Verteidiger ein Anlass sein, Beweisanträge zu stellen oder noch einmal zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung zu nehmen; denn bisher hatten sie davon ausgehen können, dass der Zeuge ███████ seine Aussage beschworen hatte und das Schwurgericht dies berücksichtigen werde. Dass und warum es die Vereidigung nunmehr als nicht geschehen behandeln wollte, hätte es daher noch während der Hauptverhandlung bekanntgeben müssen (BGHSt 4, 130 im Anschluss an RGSt 72, 219). Es hat dies laut Sitzungsniederschrift nicht getan und damit dem Angeklagten das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verkürzt.

Auf diesem Verstoß kann das Urteil beruhen. Es wird daher aufgehoben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.