Aufhebung wegen Verwertung unwiderlegter Einlassung und mangelhafter Wahlfeststellung (Hehlerei)

5 StR 597/67

in der Strafsache gegen den Kraftfahrer Josef ████ aus █████, Kreis ██████████, geboren █████████ 1926 in ███████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen fortgesetzter Hehlerei

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts in der Sitzung vom 14. November 1967 einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Limburg vom 10. Juli 1967 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter gewohnheitsmäßiger Hehlerei verurteilt. Die Revision des Angeklagten, die Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts rügt, führt aus folgendem sachlichrechtlichen Grund zur Aufhebung des Urteils:

Die Verurteilung eines Angeklagten setzt voraus, dass der Tatrichter überzeugt ist, der Angeklagte habe den äußeren und inneren Tatbestand derjenigen Straftat verwirklicht, deretwegen er verurteilt wird. Daran fehlt es hier. Die Strafkammer ist bei der Verurteilung des Angeklagten wegen fortgesetzter gewohnheitsmäßiger Hehlerei von den Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung ausgegangen. Das Urteil bezeichnet diese Einlassung auch an einigen Stellen der Urteilsgründe als glaubhaft und sagt, dass sich hieraus für das Gericht die Überzeugung davon ergeben habe, dass der Angeklagte grundsätzlich bereit war, unter günstigen Umständen Diebesgut an sich zu bringen und dass diese Bereitschaft bei seinen Kameraden bekannt war. An anderer Stelle der Urteilsgründe heißt es indessen, bestimmte Umstände ergäben einen – im Urteil näher bezeichneten – sehr nachdrücklichen Verdacht, dass der Angeklagte die drei (schweren) Diebstähle, aus denen die bei ihm gefundenen Sachen stammten, selbst begangen habe. Das Gericht habe aber, da der Angeklagte bestritten habe, die Diebstähle verübt zu haben, von seiner unwiderlegbaren Einlassung ausgehen müssen. Dies erweckt zumindest den Eindruck, dass die Strafkammer der Auffassung ist, eine unwiderlegbare Einlassung des Angeklagten sei als glaubhaft anzusehen und daher zur alleinigen Grundlage der Urteilsfindung zu machen. Das ist rechtsirrig. Die Strafkammer durfte den Angeklagten allenfalls auf Grund einer wahlweisen Feststellung (Diebstahl oder Hehlerei) verurteilen. Dass sie das nicht getan hat, beschwert den Angeklagten, weil die Verurteilung wegen Hehlerei – im Gegensatz zu einer Rückfall-Verurteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei – Voraussetzung im Sinne des § 261 StGB ist.

Hinzu kommt, dass die Strafkammer den Angeklagten wegen „gewohnheitsmäßiger“ Hehlerei verurteilt hat. Eine Wahlfeststellung zwischen Diebstahl oder schwerem Diebstahl und gewohnheitsmäßiger Hehlerei ist zwar grundsätzlich zulässig. Sie setzt aber voraus, dass „den die Schwere des Tatvorwurfs kraft Gesetzes erhöhenden Merkmalen der einen Straftat (hier der Gewohnheitsmäßigkeit der Hehlerei) in der Begehungsweise der anderen, nach ihrer gesetzlichen Grundgestaltung an sich vergleichbaren Verfehlung (hier der schweren Diebstähle) strafschärfende Züge entsprechen, die jenem Merkmal rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind“ (vgl. BGHSt 11, 26, 28). Das Urteil stellt diese Voraussetzung nicht fest.

Der Tatrichter wird in der neuen Verhandlung gegebenenfalls auch prüfen müssen, ob die Hehlereitaten wirklich eine fortgesetzte Straftat waren. Die Feststellungen des aufgehobenen Urteils ergeben keinen Gesamtvorsatz, wie ihn der Rechtsbegriff der fortgesetzten Straftat voraussetzt (vgl. BGHSt 1, 313, 315).