Revision wegen Ablehnung von Sachverständigenbeweis: Steuerhinterziehung und Spendenabzug

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

5 StR 594/92 vom 12. Januar 1993 in der Strafsache gegen ████ Ferdinand dort geboren am ████████ 1937, wegen Steuerhinterziehung

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 12. Januar 1993, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte, Richter am Bundesgerichtshof Horstkotte, Harms, Schafer, Dr. Nack als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ([REDACTED]) in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ bei der Verkündung, als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Prof. [REDACTED] als Verteidiger,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Köln vom 4. Juni 1992, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist, mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in fünf Fällen (Einkommensteuerhinterziehung durch Vorlage unrichtiger Spendenbescheinigungen in den Jahren 1981 bis 1985) zu einer Gesamtgeldstrafe von 180 Tagessätzen zu je 8.000,-- DM verurteilt und ihn im Übrigen – Vorwurf der Einkommensteuerhinterziehung in den Jahren 1986 und 1987 und der Schenkungsteuerhinterziehung – freigesprochen. Gegen diese Verurteilung wendet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensrügen und der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte ist dem Fußballverein ████████ e.V. seit langen Jahren als Mäzen eng verbunden. Der Verein ██████ war nicht in der Lage, mit seinen Einnahmen aus dem Spielbetrieb, den Mitgliedsbeiträgen und öffentlichen Zuschüssen seine vor allem für die erste Mannschaft (Profimannschaft) anfallenden hohen Aufwendungen zu begleichen. Für den Ausgleich sorgte im Wesentlichen der Angeklagte, der schon 1966 wegen seines finanziellen Engagements zum Ehrenmitglied ernannt worden war. Durch die sich von Jahr zu Jahr steigernde finanzielle Unterstützung des Angeklagten gelang es der ersten Mannschaft von ████ im Jahr 1978, in die 2. Bundesliga aufzusteigen.

Im Sommer 1981 erfolgte ein Zwangsabstieg in die Amateur-Oberliga, weil sich die Mannschaft nicht für die zukünftig eingleisige 2. Bundesliga zu qualifizieren vermochte. Dies hatte zur Folge, dass der Verein ████ ab dem 1. Juli 1981 insgesamt als gemeinnützig anerkannt wurde, während zuvor die Lizenzspielerabteilung von der Gemeinnützigkeit ausgenommen war.

Für die Spieler in der Amateur-Oberliga durfte nach dem DFB-Statut nur eine monatliche Aufwandsentschädigung bis zu 700,-- DM gezahlt werden. Dem Vorstand von ███ und dem Angeklagten war klar, dass die Spieler dafür nicht weitergespielt hätten. Ein „Ausverkauf“ der Mannschaft sollte aber nicht stattfinden, um die Chance zum Wiederaufstieg zu erhalten. Der 1. Vorsitzende W(__) kam auf die Idee, die Spieler „pro forma“ bei der Firma █████ und █████ Treuhandgesellschaft und später bei einer Firma H(__) einzustellen, von denen sie ihr Gehalt in bisheriger Höhe weiterbezogen. Vom Verein ██████ erhielten sie daneben direkt einen Aufwendungsersatz von 390,-- DM monatlich. Der Angeklagte war über diese Lösung im Grundsatz informiert und einverstanden, die 1. Mannschaft auch weiterhin finanziell zu unterstützen, ohne dass vertragliche Beziehungen zwischen ihm und der Mannschaft bestanden (UA S. 106).

Die Förderung durch den Angeklagten geschah im Einzelnen wie folgt:

Am Ende der Saison stimmte der Angeklagte mit dem 1. Vorsitzenden █████ ab, in welchem Umfang er finanzielle Leistungen erbringen wollte. Da die Ausgaben aus dem Amateur- und Jugendbereich weitgehend feststanden, ging es in erster Linie darum, welche Profispieler für den Verein finanziell tragbar waren. Die Verträge mit den Spielern schloss dann der Vorstand ab. Während des Spieljahres meldeten der 1. Vorsitzende W(__) oder der Schatzmeister ██████████ dem Angeklagten mindestens einmal monatlich den Finanzbedarf. █████ erhielt vom Angeklagten einen entsprechenden Scheck, den er in der Zeit, in der die Profispieler offiziell vom Verein entlohnt wurden, an ████████████████████████, der ihn einlöste und – ohne dazu angewiesen zu sein – auf ein „Darlehenskonto“ des Angeklagten verbuchte. Von Zeit zu Zeit erließ der Angeklagte, der nie von einer Rückzahlung ausgegangen war, dem Verein erhebliche Beträge.

Als die 1. Mannschaft über die Firmen ███ und ███ bzw. H(__) bezahlt wurde, leitete ███ nach Erhalt der Schecks vom Angeklagten die hierfür benötigten Beträge direkt an diese Firmen und nur die verbleibenden Restbeträge an M(__) weiter, der nur die ihm übergebenen Gelder in der Buchführung des Vereins erfasste.

Der Angeklagte zahlte ab der Saison 1978/79 jährlich zwischen 1,4 und 3 Mio. DM an ████████ ████. Ab 1981 wollte er jedenfalls einen Teil dieser Zahlungen als Spende von der Einkommensteuer absetzen. Er wusste, dass er hierfür eine Spendenbescheinigung der Stadt ███ benötigte, ihm war aber nicht bekannt, dass nur sogenannte Durchlaufspenden von der Steuer absetzbar sind. Der Angeklagte, der seine Zahlungen an ███████ in vielen Teilbeträgen leistete, wollte eine Art „Sammelbescheinigung“ erlangen. Er kam mit ███ und ████████ überein, einmal jährlich einen größeren Betrag an die Stadt ███ zu zahlen mit der Auflage, das Geld für die Jugendarbeit bei ████ zu verwenden. Dieses Geld sollte ihm dann nach Eingang beim Verein zurückgezahlt werden, da er die tatsächlichen Spendenbeträge schon vorher an ████████████ gezahlt hatte. So geschah es auch. Der Angeklagte ließ sich von ███ jeweils die Höhe seines Darlehenskontos zum Teil auf das Saisonende projiziert mitteilen; in dieser Größenordnung überwies er Beträge an die Stadt ███. Es handelte sich 1981 um 300.000,-- DM, 1982 um 350.000,-- DM, 1983 um 250.000,-- DM und 1984 bis 1987 um je 350.000,-- DM. Die Rückzahlung des Geldes an den Angeklagten verbuchte der Schatzmeister █████████████ als „Rückzahlung auf das Darlehen“.

Die Spendenbescheinigungen der Stadt ███ reichte der Angeklagte mit seiner jeweiligen Einkommensteuererklärung beim Finanzamt ein, obwohl er wusste, dass die Höhe des geltend gemachten Betrages sich nicht an den für gemeinnützige Zwecke aufgewendeten Geldbeträgen, sondern allein am Stand des Darlehenskontos orientierte. Er glaubte, dass nur Zuwendungen, die tatsächlich im gemeinnützigen Bereich verwendet wurden, als Sonderausgaben anerkannt wurden, und dass die Zuwendungen an die 1. Mannschaft in der Zeit vom 1. Juli 1981 bis zum 30. Juni 1986 nicht gemeinnützigen Zwecken dienten, da die Spieler wie Profis bezahlt wurden. Er rechnete mit der Möglichkeit, dass auch von seinen direkt an ██████ gezahlten Beträgen nur ein Teil in den gemeinnützigen Bereich geflossen war, und nahm billigend in Kauf, dass die Spendenbescheinigungen auch nicht gemeinnützig verwendete Gelder erfassten. Tatsächlich hatte ███████ in den Jahren 1981 bis 1987 jeweils nur rund die Hälfte oder weniger der vom Angeklagten als Spende geltend gemachten Beträge im gemeinnützigen Bereich verwendet; mehr ungedeckte Ausgaben fielen in diesem Bereich nicht an (UA S. 92).

Durch die Geltendmachung des in der Spendenquittung bescheinigten Gesamtbetrages an Stelle des erheblich geringeren, gemeinnützigen Zwecken zugeführten Betrages hinterzog der Angeklagte in den Jahren 1981 bis 1985 jeweils zwischen 31.498,-- DM und 73.604,-- DM Einkommensteuer, insgesamt 268.976,-- DM. Für 1986 und 1987 hat das Landgericht keine Steuerverkürzung angenommen, weil die tatsächlich dem gemeinnützigen Bereich zugeflossenen Beträge über den Höchstgrenzen von § 10b EStG lagen.

II.

Der Beschwerdeführer beanstandet zu Recht die Ablehnung eines Beweisantrages, der auf Vernehmung eines Sachverständigen gerichtet war, der sich zur Frage der Aufteilung der Kosten bei ████ auf die 1. Mannschaft und die übrigen Bereiche äußern sollte.

1. Die geltend gemachten Spenden waren allerdings insgesamt nicht abzugsfähig. Nach der Rechtslage vor dem 1. Januar 1986 waren Sportvereine nur gemeinnützig, wenn sie ausschließlich den Amateursport förderten. Eine Ausnahmeregelung gab es nur für Fußballvereine, die dem Bundesligastatut des Deutschen Fußballbundes e.V. unterlagen (Abschn. 11 KStR 1981). Bezahlte ein Verein auch nur einen Sportler, förderte er den Berufssport. Solche Zuwendungen verstießen gegen § 55 AO und führten zum Verlust der Gemeinnützigkeit des zahlenden Sportvereins, wenn sie über eine Aufwandpauschale von 700,-- DM im Monatsdurchschnitt oder über den nachgewiesenen höheren Aufwand hinausgingen (vgl. Klein/Orlopp, AO, 4. Aufl., § 67a Anm. 2; Tipke-Kruse, Abgabenordnung, 14. Aufl., § 67a Rdn. 1; Hübschmann/Hepp/Spitaler, Kommentar zur Abgabenordnung und zur Finanzgerichtsordnung, 9. Aufl., § 67a Rdn. 7 ff.; OFD Bremen, DStR 1983, 169). So lag der Fall hier, denn ███████ zahlte den Spielern der 1. Mannschaft Gehälter in Höhe von 3.000,-- bis 5.000,-- DM brutto monatlich (UA S. 25).

2. Das Landgericht sieht die Steuerhinterziehung darin, dass der Angeklagte Spenden in einem Umfang geltend gemacht hat, der über den auf den gemeinnützigen Anteil entfallenden Aufwand hinausging.

Dem entnimmt der Senat, dass das Landgericht dem Angeklagten geglaubt hat, der gemeinnützigen Zwecken dienende Anteil seiner Spenden sei abzugsfähig. Auf dieser Grundlage kommt es auf die von der Verteidigung erhobene Behauptung an, sämtliche in Abzug gebrachte Spenden seien im gemeinnützigen Bereich des Vereins verwendet worden. Den beantragten Sachverständigenbeweis hat das Landgericht mit der Begründung abgelehnt, der Sachverständige sei ein ungeeignetes Beweismittel. Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

Ein Sachverständiger ist schon dann kein völlig ungeeignetes Beweismittel, wenn er zwar ganz sichere und eindeutige Schlüsse nicht ziehen kann, wenn seine Folgerungen die unter Beweis gestellte Behauptung aber doch als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen und deshalb unter Berücksichtigung des sonstigen Beweisergebnisses Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts erlangen können (BGH NJW 1983, 404 m.w.N.). Dass im vorliegenden Fall ein Sachverständiger überhaupt nicht in der Lage gewesen wäre, sich anhand des Rechnungswesens sowie der Jahresabschlüsse des Fußballvereins darüber zu äußern, in welchem Umfang die Kosten dem einen oder anderen Bereich tatsächlich und kalkulatorisch zuzuordnen seien, erscheint auch angesichts der von der Strafkammer mitgeteilten Umstände zweifelhaft.