Revision: Wahrunterstellung bei Hilfsbeweisantrag – Aufhebung und Zurückverweisung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Kaufmann Hans IL ██ aus █████, dort geboren am ███ 1921, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen Betruges i. R. u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 2. Dezember 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Dr. Borker, Bundesrichter Herrmann als ████████████, ████████ Bundesanwalt █████ als Vertreter der █████████████████████, Rechtsanwalt ██ ███ als ████████████, Justizhauptsekretär ████

Auf die Revision des Angeklagten L wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 18. Juni 1969 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit der Beschwerdeführer verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts in Berlin zurückverwiesen, die auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Von Rechts wegen.

Die Revision des Angeklagten ist begründet.

1. Soweit der Angeklagte des Betruges im Rückfall für schuldig befunden worden ist, beanstandet er mit Erfolg das Verfahren der Strafkammer.

Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung am 16. Juni 1969 einen Hilfsbeweisantrag gestellt, nach dem die Zeugen █████ und ████ bekunden sollten, „dass dem Zeugen ████ eine Woche nach dem 19. Februar 1966 aus einer Lieferung der Firma ██ in H vom 24. Februar 1966 Ware (Auswahl ████████) angeboten worden ist und dieses Angebot von dem Zeugen abgelehnt worden ist“. Der Verteidiger hat diesem Antrag eine schriftliche Begründung beigefügt, in der davon die Rede ist, dass es sich bei der Ware, die dem Zeugen ███ später angeboten wurde, um dieselbe Ware handelte, die ihm eigentlich bis zum 19. Februar 1966 geliefert werden sollte.

Die Strafkammer ist diesem Beweisantrag nicht nachgegangen. Sie hat den Antrag abgelehnt, weil die in das Wissen der Zeugen gestellte Tatsache so behandelt werden könnte, als wäre sie wahr.

Das Landgericht geht nach den Urteilsgründen davon aus, dass der dem Zeugen entstandene Schaden wiedergutgemacht worden ist, nachdem ihm auch etwa eine Woche nach dem vereinbarten Liefertermin schon Ware angeboten worden war, die er aber nicht angenommen hatte.

Mit Recht macht die Revision geltend, dass diese Feststellung nicht in vollem Umfang dem Sinn und Inhalt des Hilfsbeweisantrages entspricht. Der eigentliche Antrag und die Begründung des Hilfsbeweisantrages müssen als eine Einheit aufgefasst werden. Aus ihrem Zusammenhang ergibt sich die Behauptung des Angeklagten, dass die für den Zeugen ███ █████████ Ware, die erst mit einer Lieferung vom 24. Februar 1966 in Berlin eintraf, ihm etwa eine Woche nach dem 19. Februar 1966 angeboten wurde, und dass es sich um Ware handelte, die dem Angeklagten eigentlich bis zum 19. Februar 1966 geliefert werden sollte.

Demgegenüber stellt die Strafkammer fest, dass die Ware schon am 19. Februar 1966 in Berlin war. Das widerspricht der Wahrunterstellung. Das war unzulässig.

Auf diesem Verstoß kann die Verurteilung wegen Rückfallbetruges beruhen. Es lässt sich nicht übersehen, ob das Landgericht auch bei vollständiger Beachtung der Wahrunterstellung zu dem Schluss gekommen wäre, der Angeklagte habe vorsätzlich zum Nachteil des Zeugen ██ gehandelt.

Auf die weitere Verfahrensbeschwerde zu dieser Verurteilung (Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO) und die Sachrüge brauchte daher nicht eingegangen zu werden.

2. Die Verurteilung wegen Untreue aus § 266 StGB konnte aus sachlich-rechtlichen Gründen nicht bestehen bleiben.

Die Strafkammer, die zunächst ein Vergehen gegen § 95 BörsenG abgelehnt hat, kommt in rechtlich nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis, dass der zwischen dem Angeklagten und der Firma WO geschlossene Vertrag entgegen seiner Bezeichnung kein Kommissionsvertrag, sondern ein Kaufvertrag sei, bei dem das Wiederverkaufsrisiko auf die Firma des Angeklagten übergegangen sei.

Sie hält aber den zweiten Tatbestand, den Treubruchstatbestand, des § 266 StGB für erfüllt.

Demgegenüber weist die Revision zwar mit Recht darauf hin, dass nicht jede Verletzung von Vertragspflichten, die das Vermögensinteresse des Vertragspartners berühren, und insbesondere nicht die Pflicht, den Vertrag zu erfüllen und auf die Interessen des Geschäftsgegners gebührende Rücksicht zu nehmen, zur Verwirklichung des Treubruchtatbestandes des § 266 StGB ausreicht. Der Sachverhalt ist aber hier ein anderer als in der von der Revision angeführten Entscheidung BGHSt 22, 190. Dort handelte es sich um den Normalfall eines Verkaufs unter Eigentumsvorbehalt an einen Wiederverkäufer mit dessen Verpflichtung, den Erlös getrennt von seinem anderen Vermögen aufzubewahren und sofort an den Lieferanten abzuführen. Die Pflichten des Angeklagten gingen jedoch nach den sogenannten Kommissionsbedingungen (UA S. 8) über die in dem erwähnten Normalfall bestehenden Pflichten eines Wiederverkäufers hinaus. Mit Recht verweist das Landgericht auf die besondere Ausgestaltung des Vertrages, nämlich die dem Käufer auferlegten weitreichenden Pflichten, wie die gesonderte Aufbewahrung der Ware und den Abschluss besonderer Versicherungen. Hieraus konnte die Strafkammer ohne Rechtsirrtum auf die besondere Pflicht für die Firma des Angeklagten schließen, bei der Vertragsabwicklung die Vermögensinteressen der Firma KC & Co. zu wahren.

Gegen diese im Vertrag übernommene Pflicht hat zwar der Angeklagte verstoßen. Es ist aber nicht ersichtlich, inwiefern er hierdurch für das Vermögen des Betreuten, der Firma WC & Co., einen Nachteil, einen Vermögensschaden herbeigeführt hat. Die Strafkammer sieht – wie die Revision zutreffend vorträgt – diesen Vermögensschaden ausschließlich darin (UA S. 16), dass der Beschwerdeführer die gelieferte Ware nicht zurückgegeben hat, obwohl der Termin zur Zahlung des Kaufpreises überschritten war.

Hierdurch allein ist aber ein Nachteil der Firma ██████ Co., die nach den Bekundungen des Zeugen Gevert nicht besonders daran interessiert war, dass der Kunde sofort der ihm für den Fall der Nichtzahlung auferlegten Rückgabepflicht nachkam (UA S. 14), nicht dargetan. Es bedarf daher näherer Aufklärung zu diesem Punkt. Insbesondere wird es sich empfehlen, Feststellungen über den weiteren Verbleib der Waren zu treffen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag der Bundesanwaltschaft.