Revision gegen Ablehnung der Aussetzung zur Bewährung (§ 23 StGB) zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Zimmermann Anton M. █████ aus ███████, Kreis ██████, █████████, geboren am ███████ 1915 in ███████, Kreis ███, wegen Unzucht mit einer Abhängigen,

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 18. Februar 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Landgerichtsrat █████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hildesheim vom 28. Juni 1957 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Strafkammer es abgelehnt hat, die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung auszusetzen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung hierüber an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einer Abhängigen, begangen im Juni oder Juli 1956, unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer Gefängnisstrafe von sechs Monaten verurteilt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie hat nur teilweise Erfolg.

Die Verfahrensrügen (Verletzung der §§ 244 Abs. 2, 261 StPO) sind offensichtlich unbegründet. Das gleiche gilt für die Sachrüge, soweit sie den Schuldspruch und die Bemessung der Strafe angreift.

Zu durchgreifenden Bedenken gibt nur Anlass, dass die Strafkammer es abgelehnt hat, gemäß § 23 StGB die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung auszusetzen. Die Strafkammer ist der Ansicht, einer Aussetzung stehe die Sperrvorschrift des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB entgegen, weil dem Angeklagten die Restfreiheitsstrafe aus dem Urteil vom 16. Januar 1948 gemäß Bescheid vom 3. Februar 1950 auf Grund des Straffreiheitsgesetzes 1949 bis zum 1. Juli 1952 bedingt erlassen worden sei.

Der Senat kann sich dieser Auffassung nicht anschließen.

Hierbei kann unentschieden bleiben, ob die Vorschrift des § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB voraussetzt, dass die Vorstrafe ganz ausgesetzt worden war (so BGH NJW 1957, 836), und ob sie auch für Fälle gilt, in denen die frühere Strafe auf Grund eines Straffreiheitsgesetzes bedingt erlassen worden war. Letzteres kann zweifelhaft sein, weil § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB seinem Wortlaut nach nur die Fälle erfasst, in denen eine frühere Strafe zur Bewährung oder im Gnadenwege ausgesetzt worden ist.

Die Voraussetzungen der Sperrvorschrift sind hier jedenfalls schon aus einem anderen Grunde nicht erfüllt.

Die Aussetzung der Vorstrafe muss während der letzten fünf Jahre vor Begehung der neuen Straftat erfolgt sein. Diese Frist beginnt nicht erst mit dem Ablauf der Aussetzungsfrist oder – falls man den bedingten Straferlass auf Grund eines Straffreiheitsgesetzes der Aussetzung gleichstellen will – mit dem Eintritt der Bedingung für den Straferlass, sondern bereits mit dem Zeitpunkt, in dem „ausgesetzt worden ist“, d. h. die Aussetzung (der bedingte Straferlass) angeordnet wurde (ebenso OLG Celle NJW 1956, 18; OLG Hamburg NJW 1956, 1488).

Das ist hier in jedem Fall früher als fünf Jahre vor der im Juni oder Juli 1956 begangenen Straftat geschehen, die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist, wobei dahingestellt bleiben kann, ob der Zeitpunkt des Inkrafttretens des Straffreiheitsgesetzes 1949 oder des Bescheides vom 3. Februar 1950 maßgebend ist, durch welchen dem Angeklagten mitgeteilt wurde, dass die Strafe bis zum 1. Juli 1952 bedingt erlassen werde.

Die Strafkammer wird erneut prüfen müssen, ob die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt werden soll.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.