Revision führt zur Aufhebung wegen Verwertungsverbot früherer Zeugenaussage

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Maler Wilhelm M. ███ aus ████ ██, dort geboren am ███████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Rückfalldiebstahls u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 1. Februar 1963, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim ██████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kiel vom 19. Juli 1962 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte wegen schweren und wegen einfachen Diebstahls im Rückfall verurteilt und eine Gesamtstrafe gebildet ist.

II. Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

1. Soweit der Angeklagte im Fall ███ verurteilt ist, dringt seine auf § 252 StPO gestützte Verfahrensrüge durch.

Die Stiefmutter des Angeklagten hatte in der Hauptverhandlung vom 16. Februar 1962 die Aussage verweigert. Trotzdem hat die Strafkammer die Polizeibeamten, die die Stiefmutter des Angeklagten im Vorverfahren vernommen hatten, über die Angaben, die sie damals gemacht hat, vernommen und auf diese Aussage ihr Urteil mit gestützt. Das war unzulässig. Wie der Bundesgerichtshof (BGHSt 2, 99 ff.) eingehend dargelegt hat, enthält § 252 StPO nicht nur ein Verlesungsverbot, sondern auch ein Verbot der Verwertung früherer Aussagen eines Zeugen, der in der Hauptverhandlung die Aussage verweigert hat. Die Entscheidung folgert daraus, dass frühere Aussagen eines weigerungsberechtigten Zeugen bei einer nichtrichterlichen Vernehmung nicht verwertet werden dürfen, dass also Polizeibeamte über die vor ihnen gemachte Aussage eines weigerungsberechtigten Zeugen, der später die Aussage verweigert hat, nicht vernommen werden dürfen (BGH aaO S. 106).

Darauf, dass die Stiefmutter des Angeklagten nicht in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer, sondern in einer vorangegangenen Hauptverhandlung in derselben Sache vor dem Schöffengericht ihre Aussage verweigert hat und daraufhin gar nicht erst zur Hauptverhandlung vor der Strafkammer geladen worden ist, kommt es nicht an. Wie der Bundesgerichtshof ebenfalls bereits entschieden hat (BGHSt 2, 110), darf ein Polizeibeamter, vor dem eine zeugnisverweigerungsberechtigte Person ausgesagt hat, über den Inhalt jener Aussage nur vernommen werden, wenn der Zeugnisverweigerungsberechtigte selbst sich zur Aussage bereit erklärt hätte. Die Stiefmutter des Angeklagten ist auch vor der Polizei vernommen worden; sie hat nicht etwa nur eine Anzeige erstattet. Zwar befindet sich in den Hauptakten kein Vernehmungsprotokoll. Das ist offensichtlich darauf zurückzuführen, dass die Stiefmutter schon bei ihrer Anzeige erklärt hatte, sie wolle nicht in Erscheinung treten.

In dem Polizeibericht vom 14. September 1961 (Bl. 5 ff. d. A.) heißt es aber: "Im weiteren Verlauf wurde die Wohnung des M. erneut aufgesucht und die Stiefmutter angetroffen. Auf Befragen, ob sie irgendwelche Unregelmäßigkeiten bzw. ungewöhnliche Feststellungen in Beziehung zu ihrem Sohn Willi gemacht habe, erklärte sie folgendes: [REDACTED]"

Es folgen eingehende Angaben der Stiefmutter zur Sache im Fall █████.

Das Urteil ergibt auch eindeutig, dass die Polizeibeamten nicht nur über die von der Stiefmutter erstattete Anzeige, sondern auch über die Bekundungen vernommen worden sind, die die Stiefmutter bei der erwähnten polizeilichen Vernehmung gemacht hat.

Da schon aus diesem Grunde das Urteil im Fall ███ aufgehoben werden muss, bedarf es keines Eingehens auf die übrigen zu diesem Fall erhobenen Revisionsrügen.

2. a) Die zu dem Fahrraddiebstahlsfall erhobene Verfahrensrüge bezüglich des Zeugen ██ ███ ist offensichtlich unbegründet.

b) Hingegen dringt in diesem Fall die sachliche Rüge durch. Die Strafkammer sieht die Einlassung des Angeklagten zu diesem Punkt als widerlegt an, ohne dass ihre Überzeugung, dass der Angeklagte nicht auf andere Weise als durch Diebstahl in den Besitz des Fahrrades gekommen sein könne, darauf, dass solche Möglichkeiten nach den eigenen Angaben des Angeklagten ausscheiden müssten, auf rechtlich einwandfreien Erwägungen beruht. Das Urteil ergibt nicht zur Gewissheit des Revisionsgerichts, dass die Strafkammer die Überzeugung erlangt hat, der Angeklagte hätte nach Widerlegung seiner Einlassung durch die Beweisaufnahme angegeben, dass er das Rad auf andere, ihn möglicherweise ebenfalls belastende Weise (Hehlerei) erlangt hatte, wenn dies der Fall gewesen wäre.

3. Die Verurteilung wegen Besitzes von Diebeswerkzeug ist frei von Rechtsirrtum; die Revision erhebt insoweit auch keine Einzelangriffe.

Da die Strafkammer auf die Mindeststrafe des § 245a StGB erkannt hat, scheidet auch eine Aufhebung im Strafausspruch mit Rücksicht auf die Aufhebung der übrigen Verurteilungen aus. Hingegen entfällt die Gesamtstrafe.