BGH: Betrug durch Unterlassen, Anwaltsvorschuss und Untreue bei Lohnzahlungsabrede

im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen 1. die Rechtsanwältin Dr. jur. Ilse █████ aus ██, geboren ███████████████ 1923 in █████ (Thüringen), 2. den Hausmakler Walter ███ aus ██, dort geboren am ██████ 1903, wegen gemeinschaftlichen Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 12. März 1963, an der teilgenommen haben Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ██████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision der Angeklagten ██████ wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 16. März 1962 1. in den Fällen ████████ (Fall 7 der Urteilsgründe) und █████████ (Fall 18 der Urteilsgründe) aufgehoben; insoweit wird die Angeklagte auf Kosten der Landeskasse freigesprochen;

2. samt den Feststellungen a) in den Fällen ███ (Fall 3 der Urteilsgründe), ██ (Fall 4 der Urteilsgründe) und ███ (Fall 20 der Urteilsgründe), b) in sämtlichen Strafaussprüchen aufgehoben.

II. Auf die Revision des Angeklagten █████ wird das Urteil insoweit aufgehoben, als dieser Angeklagte im Falle █████████ (Fall 18 der Urteilsgründe) verurteilt worden ist; in diesem Fall wird der Angeklagte auf Kosten der Landeskasse freigesprochen. Ferner wird die Gesamtstrafe aufgehoben.

III. Die weitergehenden Revisionen beider Angeklagten werden verworfen.

IV. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung in den Fällen █████████, ██ und ███ sowie über die Strafen gegen die Angeklagte ████████ und über die Gesamtstrafe gegen den Angeklagten █████ an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die restlichen Kosten beider Rechtsmittel zu befinden hat.

Von Rechts wegen

I. Revision der Angeklagten Dr. ████████

1. Diese Revision ist offensichtlich unbegründet, soweit sie sich gegen den Schuldspruch in den Fällen Bankhaus ██████ (Fall 5 der Urteilsgründe), HU ███████ (Fall 12 der Urteilsgründe), ████████ (Fall 14 der Urteilsgründe), █████ (Fall 15 der Urteilsgründe) und falsche Versicherung an Eides Statt (Fall 19 der Urteilsgründe) richtet.

2. Rechtliche Bedenken bestehen gegen die Verurteilung in den übrigen Fällen.

a) Im Fall ██████ (Fall 3 der Urteilsgründe), in dem die Angeklagte wegen versuchten Betruges verurteilt ist, erwecken die Ausführungen der Strafkammer sowohl zur Täuschungshandlung als auch zum Schädigungsvorsatz rechtliche Bedenken.

aa) Die Täuschungshandlung sieht die Strafkammer darin, dass die Angeklagte bei den Verhandlungen mit ██████ über die Darlehenshingabe nicht von sich aus erwähnte, welche Schulden auf der Wäscherei lagen und dass diese im Augenblick keine Gewinne abwerfe, in nächster Zeit auch nicht mit Gewinnen zu rechnen sei. Eine Täuschungshandlung könnte in diesem Verhalten der Angeklagten nur dann gesehen werden, wenn nach ihrem Willen in ███ hierdurch eine irrige Vorstellung über bestimmte gegenwärtige Tatsachen erweckt werden sollte, d. h., wenn die Angeklagte durch ihr Verhalten in ███ den Eindruck erwecken wollte, die Wäscherei werfe zur Zeit einen Gewinn ab, oder es seien keine oder nur geringfügige Schulden vorhanden. Dass die Angeklagte geglaubt hat, in ███ entstehe dieser Eindruck, ist im Urteil nicht ausdrücklich festgestellt. Die bloße Feststellung, ███ hätte bei Kenntnis der wahren Sachlage nach der Überzeugung der Angeklagten das Darlehen nicht gegeben, reicht nicht aus. Denn eine solche Überzeugung der Angeklagten wäre auch dann möglich gewesen, wenn sie davon ausgegangen wäre, ██████████████ mache sich über etwaige Schulden und über die gegenwärtige Rentabilität der Wäscherei gar keine Gedanken. Das Revisionsgericht vermag die fehlende Feststellung auch dem Urteilszusammenhang nicht zu entnehmen, zumal ████ – wie der Angeklagten bekannt war – nach den Feststellungen wusste, dass die Wäscherei keine Buchführung hatte und dass sie sich in einer Umstellung befand sowie dass sein Geld zur Anschaffung notwendiger Maschinen verwendet werden sollte.

bb) Den Schädigungsvorsatz sieht die Strafkammer darin, dass die Angeklagte gewusst habe, ██████████ werde infolge seiner Vermögensverfügung einen Schaden erleiden, weil er nach ihrer Vorstellung einen Gewinn aus der Wäscherei jedenfalls aber einen solchen, der über den Zinsfuß der Spareinlagen hinausginge, nicht erhalten könne.

Diese Ausführungen verkennen den Begriff des Vermögensschadens beim Betrug. Dieser besteht beim Eingehungsbetrug nicht darin, dass der Geschädigte weniger erhält, als ihm versprochen ist, sondern darin, dass sein Vermögen nach der Vermögensverfügung geringer ist als vorher. Da ██████████ das Geld vorher nicht gewinnbringend angelegt hatte, kann der Zinsverlust kein Schaden sein.

b) Im Fall ██ (Fall 4 der Urteilsgründe) kommt die Strafkammer zu dem Ergebnis, dass die Angeklagte mit █████ eine feste Gebührenvereinbarung für den Fall getroffen habe, dass die Strafsache nicht zum Bundesgerichtshof gehe, während die Höhe der Gebühren offenblieb, falls es vor dem Bundesgerichtshof zu einer Hauptverhandlung kommen werde. Dafür, dass die Strafkammer bei diesen Feststellungen die gesetzliche Gebührenregelung in der Rechtsanwaltsgebührenordnung übersehen habe, besteht kein Anhalt. Die Revision führt zwar zutreffend aus, dass ein Rechtsanwalt, der zu Beginn eines Strafverfahrens nach seinen Gebühren in der Strafsache befragt wird, auf die gesetzlichen Rahmengebühren der §§ 83, 84 BRAGebO hinweisen und dabei angeben kann, dass die Gebühren voraussichtlich eine bestimmte Höhe haben würden. In einer derartigen Auskunft würde regelmäßig noch keine Gebührenvereinbarung zu sehen sein. Der Rechtsanwalt, der innerhalb der Rahmengebühren nach § 12 BRAGebO die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der Bedeutung der Angelegenheit, des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit sowie der Vermögens- und Einkommensverhältnisse des Auftraggebers nach billigem Ermessen zu bestimmen hat, kann aber, ohne dass es insoweit der Schriftform bedarf, diese Bestimmung auch von vornherein in der Weise vornehmen, dass er mit dem Auftraggeber eine innerhalb des Gebührenrahmens liegende feste Gebührenvereinbarung trifft. Die Urteilsgründe ergeben die Überzeugung der Strafkammer, dass die Angeklagte mit █████ eine feste Gebührenvereinbarung von 300 DM, die innerhalb des gesetzlichen Rahmens lag, für den Fall getroffen hat, dass es nicht zu einer Hauptverhandlung vor dem Bundesgerichtshof komme. Dieses Ergebnis war durch eine einfache Auslegung von Willenserklärungen zu gewinnen. Die Strafkammer war nicht, wie die Revision meint, verpflichtet, sich hierbei der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen.

Trotzdem erweckt die Verurteilung der Angeklagten wegen Betruges rechtliche Bedenken. Die Angeklagte hat ihre Forderung auf Zahlung von 600 DM gegenüber der Ehefrau des █████ damit begründet, dass das Verfahren aller Wahrscheinlichkeit nach zum Bundesgerichtshof gehen werde und dass die Sache schwierig sei. Da alle Gebühren nach § 16 BRAGebO erst fällig sind, wenn der Auftrag erledigt oder die Angelegenheit beendet ist, oder wenn eine der sonstigen Voraussetzungen des § 16 BRAGebO vorliegt, so ist alles, was der Rechtsanwalt vorher fordert, ein Vorschuss. Auf einen angemessenen Vorschuss hat er nach § 17 BRAGebO Anspruch. Wenn die Angeklagte damit rechnete, dass es mit Wahrscheinlichkeit zu einer Hauptverhandlung vor dem Bundesgerichtshof kommen werde, so durfte sie auf die ihr dann zustehende Forderung einen Vorschuss nehmen. Dies war nur dann ausgeschlossen, wenn die Vereinbarung zwischen ihr und ███ dahin auszulegen war, dass ein Vorschuss für die Hauptverhandlung vor dem Bundesgerichtshof erst gefordert werden durfte, wenn feststand, dass eine solche Hauptverhandlung stattfinden werde, oder wenn wenigstens das Hauptverfahren eröffnet war. Unter diesen Gesichtspunkten hat die Strafkammer die Honorarforderung gegenüber der Ehefrau des █████ und die Vereinbarung zwischen der Angeklagten und █████ nicht geprüft.

c) Im Fall Marion ███████ (Fall 7 der Urteilsgründe) hat die Strafkammer das Verhalten der Angeklagten zu Unrecht als Untreue gewertet. Die 60 DM schuldete die Angeklagte der Marion als Teil ihres Lohnes. Die Vereinbarung, dass dieser Teilbetrag an die Mutter der Marion gezahlt werden sollte, begründete nur die Verpflichtung zur Lohnzahlung in besonderer Form. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Angeklagte mit der Mutter und der Jugendbehörde für Marion über diese Art der Zahlung verhandelte, und dass sie sich auch im Übrigen um die finanziellen Angelegenheiten der Marion kümmerte. Die Verletzung der Verpflichtung, Teile des Lohnes an einen Dritten zu zahlen, ist keine Untreue (BGHSt 6, 314, 318).

d) Im Fall W █████████ (Fall 18 der Urteilsgründe) sieht die Strafkammer die Täuschungshandlung der Angeklagten darin, dass sie die kurzfristigen Wechsel unterschrieb. Die Strafkammer sieht in dieser Unterschrift nicht nur die Zahlungsverpflichtung zu den angegebenen Terminen, sondern auch die Erklärung, dass die Angeklagte hierzu in der Lage sein werde. Das beruht bei der Sachlage auf einem Rechtsirrtum. █████████ hatte das Darlehen gegen den Wechsel gegeben auf die Erklärung des █████ hin, dass sich die Angeklagte in Schwierigkeiten befinde. Er wusste also, dass sie zur Zeit der Darlehenshingabe nicht zahlungsfähig war. Da ihm keinerlei nähere Angaben darüber gemacht worden sind, dass die Angeklagte in kurzer Zeit eine größere Geldsumme erwarte, konnte die Hingabe des Wechsels nur bedeuten, dass die Angeklagte sich bemühen werde, zum Fälligkeitstermin zu zahlen. Diese Erklärung aber war nicht unrichtig. Ein Betrug liegt daher nicht vor.

e) Im Fall fahrlässiger Falscheid (Fall 20 der Urteilsgründe) dringt die Verfahrensrüge durch, dass der Zeuge ███████ nicht vereidigt worden ist, ohne dass ein Beschluss über seine Nichtvereidigung gefasst worden wäre. Dass das Urteil hierauf beruht, lässt sich nicht ausschließen.

Zur sachrechtlichen Frage bemerkt der Senat folgendes: Geld, das ein Anwalt vom Anderkonto abhebt, geht nicht notwendig zunächst in sein Eigentum über. Gerade bei Auszahlung aus Anderkonten wird es der Bank regelmäßig gleichgültig sein, an wen sie die Geldscheine und Geldstücke überträgt. Es handelt sich dann um eine sogenannte „Übereignung an den, den es angeht“. (Staudinger, BGB 11. Aufl. Bem. IV 2 b zu § 929) ist der Auffassung, dass in diesen Fällen der bloße innere Wille des verdeckten Stellvertreters genüge, um das Eigentum unmittelbar von dem bisherigen Eigentümer auf den verdeckt Vertretenen übergehen zu lassen. Nach dieser Auffassung würde der Mandant, den der Anwalt bei Abhebung vom Anderkonto zum Eigentümer machen will, ohne Weiteres Eigentümer. Demgegenüber verlangt die Rechtsprechung (RGZ 140, 223, 229/230) in solchen Fällen zur wirksamen Eigentumsübertragung noch die Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses nach § 868 BGB im Wege des Insichgeschäfts, das für einen mit den Verhältnissen Vertrauten erkennbar ist.

Schon der Umstand, dass der Anwalt vom Anderkonto abhebt, könnte in Fällen, in denen dieses Anderkonto für einen einzelnen Mandanten geführt worden ist, für den mit den Verhältnissen Vertrauten erkennbar machen, dass der Anwalt das Geld für diesen Mandanten erwerben und bis zur Auslieferung verwahren wolle. Dieses Insichgeschäft ist überdies entbehrlich, wenn das Besitzmittlungsverhältnis schon vorher ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart war (Palandt, BGB 22. Aufl. Bem. 5 a bb zu § 929). Es ist mindestens nicht ausgeschlossen, dass im Einzelfall zwischen einem Anwalt und seinem Mandanten stillschweigend vereinbart ist, der Anwalt solle Geld, das er von einem für den Mandanten eingerichteten Anderkonto abhebe, bis zur Auszahlung für diesen verwahren. Einer äußeren Kennzeichnung solcher Gelder als Gelder des Mandanten bedarf es in diesem Falle nicht (Palandt aaO).

Die Angeklagte hatte das Anderkonto nicht für einen einzelnen Mandanten, sondern für mehrere eingerichtet. Das schloss nicht schlechthin aus, dass sie die mehreren Mandanten bei der Abhebung zu Miteigentümern machte. Miteigentum nach § 1008 BGB kann auch dadurch begründet werden, dass das Eigentum an bestimmten Gegenständen, also hier an den Geldscheinen und Geldstücken, auf mehrere Personen übertragen wird (Staudinger, BGB 11. Aufl. Bem. I zu § 1008). Eine solche Begründung des Miteigentums der Mandanten der Angeklagten würde aber zunächst voraussetzen, dass sie für bestimmte Mandanten bestimmte Bruchteile erwerben wollte, dass sie also mindestens wusste, welchen Mandanten wie viel Geld zustand. Sie würde weiter voraussetzen, dass eine etwaige vorläufige stillschweigende Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses den mittelbaren Mitbesitz umfasste, oder dass bei der Mitbesitzbegründung durch Insichgeschäft die Beteiligten und ihre Bruchteile äußerlich erkennbar wurden.

Die 200 DM, die nicht vom Anderkonto stammten, waren Eigentum der Angeklagten. Dieses Geld kann nicht Eigentum ihrer Mandanten geworden sein, weil es an der erforderlichen Kenntlichmachung der Berechtigten fehlt.

3. Da sich nicht ausschließen lässt, dass die Strafen in denjenigen Fällen, in denen die Revision der Angeklagten ████████ verworfen worden ist, durch die in den aufgehobenen Fällen beeinflusst sind, waren sämtliche Strafaussprüche aufzuheben.

II. Revision des Angeklagten █████

1. Im Fall █████████ musste diese Revision aus denselben Gründen durchdringen wie die Revision der Angeklagten ████████. Auch dieser Angeklagte war insoweit freizusprechen.

2. Im Fall ███████ kann hingegen das Rechtsmittel keinen Erfolg haben. Es trifft zwar zu, dass Rechtsanwalt █████████ als Zeuge nicht vereidigt worden ist. Es ist aber ausgeschlossen, dass das Urteil im Fall HU ███████ hierauf beruht. Die Urteilsgründe lassen klar erkennen, dass bei den Feststellungen zu diesem Punkt die Aussage des Rechtsanwalts ██████ keine Rolle gespielt haben kann.

Die sachlichrechtlichen Einwendungen des Angeklagten █████ gegenüber dieser Verurteilung sind offensichtlich unbegründet.

3. Es erscheint ausgeschlossen, dass die Höhe der Strafe im Fall ████ durch die Bestrafung im Fall ████ beeinflusst ist. Deshalb war gegenüber dem Angeklagten █████████ die Gesamtstrafe aufzuheben.