Revision: Aufhebung von Diebstahlsverurteilungen wegen fehlendem Bruch fremden Gewahrsams

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

den ██████████████ Hermann L. ███ ██ bei RO ██████, geboren am █████ 1921 in H,

den ██████████████ █████ F. ██ aus H, geboren am █████ 1918 in ██,

den Lageristen Hans-Jürgen B., geboren am █████ 1940 in B,

den Verkaufsfahrer Walter ██ aus ██, dort geboren am █████,

– Sachbezeichnung: █████████ – wegen fortgesetzten gemeinschaftlichen Diebstahls u. a.

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf die Verhandlung vom 28. Januar 1964 in der Sitzung vom 18. Februar 1964, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Kersting als beisitzende Richter,

Bundesanwalt █████████ als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten ████████ und A. wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 20. August 1963 samt den Feststellungen aufgehoben, soweit es diese Angeklagten und den Angeklagten ██████ verurteilt, ferner, soweit es den Angeklagten Singer wegen Diebstahls verurteilt und gegen ihn eine Gesamtstrafe bildet.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gegen die Verurteilung der Beschwerdeführer sowie der Angeklagten S. und ██████ wegen Diebstahls bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken.

I. Die Strafkammer sieht die Wegnahme darin, dass S. die Waren aus dem Lager nahm (UA S. 25). Nach Seite 5 UA hatte S. den Fahrern diejenigen Waren aus dem Lager auszuhändigen, die sie nach ihrem Ermessen auf ihren Bestellscheinen eingetragen hatten, und die er in sein Lagerbuch eintrug. Genau das hat S. nach Seite 10 UA getan. Das äußere Geschehen deckte sich also völlig mit dem Willen derjenigen Angestellten der Firma ███, die mit S. zusammen Gewahrsam an den im Lager befindlichen Waren hatten.

Bei dieser Sachlage konnte der bloße innere Wille der Angeklagten, die Waren zum Teil nicht für Rechnung der Firma ███ sondern für eigene Rechnung zu veräußern, nicht dazu führen, in ihrem Verhalten einen Bruch fremden Gewahrsams zu sehen. Das fehlende Einverständnis des Eigentümers mit der Zueignung schließt sein Einverständnis dazu, dass der Täter die Sache in seinen Gewahrsam bringt, nicht aus (RG GA Band 61, 126, 127).

Da der Fehler die Verurteilung aller vier Angeklagten wegen Diebstahls betrifft, musste insoweit auch die Verurteilung der Angeklagten S. und █████ aufgehoben werden, ferner die gegen ██ gebildete Gesamtstrafe.

Da das Urteil gegenüber den Beschwerdeführern aus diesem Grunde im vollen Umfange aufgehoben wird, bedarf es keines Eingehens auf ihre weiteren Rügen.

II. Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird auf folgendes hingewiesen:

1. Sollte die Strafkammer in der neuen Hauptverhandlung wieder zu denselben Feststellungen kommen wie bisher, so wird sie zu prüfen haben, ob die Firma ████████ etwa noch an den auf den Lastwagen befindlichen Waren Mitgewahrsam hatte. Die bisherigen Feststellungen erlauben insoweit noch keine abschließende Beurteilung. Die Beantwortung dieser Frage wird im wesentlichen davon abhängen, ob den Verkaufsfahrern trotz ihrer Selbständigkeit im Übrigen ihre Reiseroute im Wesentlichen vorgeschrieben war.

Sollte der Mitgewahrsam der Firma ███ für die Zeit zu bejahen sein, in der die Fahrer die vorgeschriebene Route einhielten, so käme Diebstahl, etwa durch Abweichen vom Wege zum Zweck der Belieferung der „Privatkunden“ der Angeklagten oder durch Lieferung an diese in Betracht, andernfalls Unterschlagung. Außerdem ist der Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Untreue sowie eines möglicherweise bei den Abrechnungen begangenen Betruges zu prüfen.

2. In der neuen Verhandlung empfehlen sich sehr eingehende Feststellungen darüber, in welcher Weise die Angeklagten ihre Veruntreuungen vorgenommen haben, und in welcher Weise diese festgestellt worden sind.

Im Urteil heißt es, das durch den Schwarzverkauf unvermeidliche Defizit habe erst über das Büro festgestellt werden können, wenn man die offiziellen Abrechnungen der Fahrer über die Lieferungen an die Kunden der Firma ███ mit den Bestellungen und der Anzahl der ausgehändigten Waren verglichen hätte. UA S. 13 heißt es dann auch, während des Urlaubs des Singer sei eine Kontrolle unter Einbeziehung der tatsächlich abgerechneten Waren durchgeführt worden.

War dies so, so müsste die Möglichkeit bestehen, die Beteiligung der Fahrer durch einen Vergleich ihrer Bestellzettel – dafür, dass auch diese etwa vernichtet worden waren, ergibt das Urteil keinen Anhalt – mit ihren Abrechnungen gegenüber dem Büro nachzuprüfen. Die Vernichtung des Lagerbuchs allein könnte einem Vergleich zwischen Bestellzetteln und Abrechnung nicht entgegenstehen. Es läge deshalb nahe, von dieser Beweismöglichkeit Gebrauch zu machen.

Eine Reihe bisher festgestellter Umstände könnte aber dafür sprechen, dass die Angeklagten so vorgegangen sind, dass der Warenbestand sich gerade nicht mit den Lagerbüchern und den Bestellzetteln deckte, S. vielmehr jeweils aus dem Lager mehr Ware herausgegeben hat, als in den Bestellzetteln vermerkt war und er selbst in die Lagerbücher schrieb. Die gesamte bisherige Beweiswürdigung geht davon aus, dass die Fahrer ihre Veruntreuungen nur unter Mitwirkung des S. begehen konnten, und dass die äußeren Umstände zunächst den Verdacht auf S. lenken mussten, während die übrigen Beteiligten nur durch dessen Angaben überführt werden konnten, und dass die Vernichtung des Lagerbuchs die Kontrolle erschwerte. Erhielten aber die Fahrer von S. nicht mehr, als sie gemäß ihren Bestellscheinen zu erhalten hatten, so ist nicht ersichtlich, warum sie für ihre Veruntreuungen einer Mitwirkung des S. überhaupt bedurft hätten. Ebensowenig ist für diesen Fall ersichtlich, inwiefern der Verdacht zunächst auf S. und nicht auf die Fahrer fallen musste, und welchen Nutzen die Vernichtung des Lagerbuchs für die Angeklagten haben sollte. All dies würde verständlich, wenn S. mehr Ware ausgegeben hätte, als auf den Bestellscheinen und im Lagerbuch vermerkt war. In diesem Fall hätten nämlich die Bestellzettel mit den späteren Abrechnungen der Fahrer übereinstimmt, so dass auf diese zunächst kein Verdacht fallen konnte, während umgekehrt Lagerbuch und Bestellzettel nicht mit den Lagerbeständen übereinstimmt hätten, so dass der Verdacht auf Singer fallen musste, der für das Lager verantwortlich war.

Die Entscheidung entspricht im Wesentlichen dem Antrage des Generalbundesanwalts.