Revision: Beweisanträge (§ 244 Abs. 6 StPO) und Fortsetzungszusammenhang bei Betrug

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Kurt ██████ █████ ██████, geboren am █████████ ██ 1902 in Berlin, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges u. a. hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 3. Februar 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 12. Juni 1958 wird

1. auf die Revision des Angeklagten insoweit, als es ihn verurteilt, auf die Revision der Staatsanwaltschaft

2. in den Fällen des Betruges Nr. 3 der Urteilsgründe (ERP-Kredit) und der fahrlässigen Konkursvergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 1 und 3 KO und im Gesamtstrafenausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betruges in drei Fällen, wegen einer Unterschlagung und wegen zweier fahrlässiger Konkursvergehen verurteilt. Von vier weiteren Punkten der Anklage hat es ihn freigesprochen.

Die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte haben Revision eingelegt.

Der Generalbundesanwalt, der die Revision der Staatsanwaltschaft vertritt, ist der Auffassung, sie greife zwar betreffe jedoch die Verurteilung des Angeklagten in ihrem ganzen Umfang. Eine noch weitergehende Beschränkung des Rechtsmittels ergibt sich aber aus folgenden Vorgängen.

Die Staatsanwaltschaft hatte in ihrer Revisionsbegründungsschrift Verletzung des sachlichen Rechts gerügt und beantragt, das Urteil mit den Feststellungen aufzuheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen. In ihrer weiteren Revisionsbegründung vom 10. September 1958 hat sie Verfahrensbeschwerden nach den §§ 244 Abs. 2, 267 Abs. 1 StPO erhoben und erklärt, ihre Revision richte sich insbesondere gegen die Annahme fahrlässiger Konkursvergehen und in einem dieser Fälle gegen die Verneinung eines Konkursverbrechens nach § 239 Nr. 4 KO. Das Rechtsmittel wende sich weiter gegen den Strafausspruch im dritten Betrugsfalle, gegen den Gesamtstrafenausspruch und dagegen, dass das Landgericht ein Berufsverbot nach § 42 StGB ausgesprochen hat. Nur zu den angegebenen Punkten werden Ausführungen gemacht.

Nachdem die Frist zur Rechtfertigung der Revision abgelaufen war, hat die Staatsanwaltschaft das Rechtsmittel noch ausdrücklich insoweit zurückgenommen, als der Angeklagte in vier Fällen freigesprochen worden ist. Sie hat hinzugefügt, das Urteil solle „im Umfang der Verurteilung in vollem Umfang als angefochten gelten“.

Diese verspätete Erklärung ist unwirksam; denn ihr steht die Revisionsbegründung vom 10. September 1958 entgegen, die am letzten Tage der Frist eingegangen ist. Sie enthält nach ihrem Wortlaut und Sinn erschöpfend alles, was die Staatsanwaltschaft zu dieser Zeit gegen das Urteil vorbringen wollte, und ist dahin zu verstehen, dass das Rechtsmittel im Übrigen zurückgenommen wurde.

Das Urteil ist also hinsichtlich der beiden Konkursvergehen im Schuldspruch angefochten. Dasselbe gilt für den dritten Betrugsfall; denn hier richtet sich die Revision in Wahrheit nicht nur gegen den Strafausspruch, sondern nach dem Inhalt ihrer Begründung gegen den vom Landgericht angenommenen Umfang der Tat, also gegen den Schuldspruch. Schließlich ergreift das Rechtsmittel die Gesamtstrafe und die Frage des Berufsverbots.

In diesen Grenzen führt die Revision zur Aufhebung des Urteils.

Der Angeklagte wendet sich mit der Revision gegen seine Verurteilung in ihrem vollen Umfang. Er beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Das Verfahren wegen Unterschlagung ist in der Verhandlung vor dem Revisionsgericht auf Antrag des Generalbundesanwalts durch Beschluss nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt worden. Soweit der Angeklagte im Übrigen verurteilt worden ist, hat sein Rechtsmittel Erfolg.

A. Revision des Angeklagten

Auf folgende Verfahrensbeschwerde ist jedenfalls die Verurteilung im ersten Betrugsfalle aufzuheben.

Der Verteidiger stellte am 3. und 5. Juni 1958 zahlreiche Hilfsbeweisanträge (Anlagen IX–XXIII zur Sitzungsniederschrift). Am 12. Juni 1958 beantragte er, über alle diese Beweisanträge „vor dem Urteil zu entscheiden“. Das lehnte die Strafkammer mit der Begründung ab, der Angeklagte und der Verteidiger hätten unwiderruflich „auf die Einhaltung der Bestimmung des § 244 Abs. 6 StPO verzichtet“. Alle Anträge sind als bloße Hilfsbeweisanträge behandelt und in den Urteilsgründen zurückgewiesen worden.

1. Dieses Verfahren bemängelt die Revision mit Recht.

a) Sie teilt allerdings nicht den Inhalt der Beweisanträge mit. Das wäre grundsätzlich erforderlich, wenn sie geltend machte, das Gericht habe jene zu Unrecht abgelehnt (BGHSt 3, 213). Stattdessen beanstandet sie, dass in der Hauptverhandlung kein Beschluss gemäß § 244 Abs. 6 StPO ergangen ist. Für die Beurteilung dieser Rüge kommt es nicht darauf an, wie die übergangenen Beweisanträge lauteten. Das gehört daher regelmäßig nicht zu den Tatsachen, die die Revision nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO anzugeben hat. Es mögen zwar Ausnahmen zu machen sein, z. B. dann, wenn der Vortrag des Beschwerdeführers Zweifel darüber hervorruft, ob es sich überhaupt um Beweis- und nicht um bloße Beweisermittlungsanträge handelte. So liegt es hier aber nicht.

b) Das hiernach in zulässiger Weise gerügte Verfahren des Landgerichts verstößt gegen § 244 Abs. 6 StPO.

Bis zum Schluss der Hauptverhandlung kann jeder Verfahrensbeteiligte Beweisanträge stellen. Er darf das auch in der Art tun, dass er Anträge, die er bis dahin nur hilfsweise angebracht hat, zu Hauptanträgen erklärt. Dann muss das Gericht sie nach den §§ 244 Abs. 6, 34 StPO in der Hauptverhandlung durch einen Beschluss mit Gründen bescheiden. Darauf hatten der Angeklagte und sein Verteidiger nicht im Voraus unwiderruflich dadurch verzichtet, dass die Anträge zunächst nur hilfsweise gestellt worden waren. Das Landgericht beruft sich zu Unrecht auf die Entscheidung RGSt 63, 302. Sie betrifft etwas anderes, nämlich die Zustimmung des Angeklagten zur Verlesung von Niederschriften nach § 325 StPO und den Widerruf einer solchen Erklärung.

Die Ausführungen von Alsberg/Nüse, Der Beweisantrag im Strafprozess, 2. Aufl. S. 43 und 516, enthalten nicht das, was das Landgericht ihnen entnimmt; die zweite Stelle bezieht sich auch nicht auf Beweisanträge nach § 244 StPO, sondern auf das Einverständnis der Verfahrensbeteiligten damit, dass ein herbeigeschafftes Beweismittel unbenutzt bleibt (§ 245 Satz 3 StPO).

2. Dass das Urteil auf der Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO beruht, lässt sich mindestens insoweit nicht ausschließen, als der Angeklagte wegen Betruges im Falle Nr. 1 der Urteilsgründe verurteilt worden ist. Das Urteil unterstellt die Beweisbehauptung als richtig (UA S. 12). Hätten der Verteidiger und der Angeklagte dies noch während der Hauptverhandlung gemäß § 244 Abs. 6 StPO erfahren, so hätten sie vielleicht weitere erhebliche Ausführungen gemacht oder Beweisanträge gestellt. Das Revisionsgericht vermag diese Möglichkeit jedenfalls nicht auszuschließen.

Ob sich vielleicht in dem einen oder anderen der übrigen Fälle, in denen der Angeklagte verurteilt worden ist, ein ursächlicher Zusammenhang mit der Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO verneinen ließe, kann unerörtert bleiben. Denn insoweit muss das Urteil ohnehin auf die Sachbeschwerde aufgehoben werden. Aus diesem Grunde kommt es auch auf die sonstigen Verfahrensbeschwerden nicht an.

II.

Der sachlichrechtlichen Prüfung hält die Verurteilung wegen fortgesetzten Betruges in den Fällen Nr. 2 und 3 der Urteilsgründe und wegen zweier fahrlässiger Konkursvergehen nicht stand.

1. Nach den Feststellungen des Urteils erreichte der Angeklagte es durch mehrere falsche Angaben, dass ihm die Niedersächsische Bank für Wirtschaft und Arbeit verschiedene Kredite gewährte und die Lastenausgleichsbank in ████ ████ einen Teil dieser Kredite Ausfallbürgschaften leistete (UA S. 16–18). Darin findet das Landgericht den fortgesetzten Betrugsfall Nr. 2 der Urteilsgründe (UA S. 16–23). Dem Angeklagten wurde auf unrichtige Erklärungen hin ferner von der Niedersächsischen Bank für Wirtschaft und Arbeit aus sogenannten ERP-Mitteln ein Kredit von 100.000 DM bewilligt, für den das Land Niedersachsen und die Lastenausgleichsbank Ausfallbürgschaften in Höhe von insgesamt 90.000 DM übernahmen. Das ist der fortgesetzte Betrug Nr. 3 der Urteilsgründe (UA S. 23–55). Die Niedersächsische Bank für Wirtschaft und Arbeit leistete dem Angeklagten auf den sogenannten ERP-Kredit, ehe die Ausfallbürgschaften vorlagen, mehrere Vorschüsse, die schließlich die volle Höhe von 100.000 DM ausmachten. Das Landgericht führt diese Zahlungen unter den im Falle Nr. 2 gewährten Krediten mit auf und behandelt sie als einen Teil des dort entstandenen Vermögensschadens (UA S. 18). Im Falle Nr. 3 sieht es die Niedersächsische Bank für Wirtschaft und Arbeit insoweit als geschädigt an, „als sie neben der Bevorschussung des ERP-Kredites endgültig mit dem Eigenrisiko als Hausbank in Höhe von 10.000 DM“ belastet blieb (UA S. 32).

a) Die beiden Fälle greifen auch im Übrigen so stark ineinander, dass sie der äußeren Tatseite nach eine einzige fortgesetzte Handlung sein können. Ob sie es sind, hängt nach den bisherigen Feststellungen allein davon ab, ob der Angeklagte den erforderlichen Gesamtvorsatz (vgl. BGHSt 1, 313, 315) hatte. Das hat das Landgericht nicht erkennbar geprüft. Es begründet die Annahme des Fortsetzungszusammenhanges in keinem der beiden Fälle näher, sagt insbesondere nichts über den Gesamtvorsatz des Angeklagten. Beide Schuldsprüche müssen schon aus diesem Grunde aufgehoben werden.

b) Folgendes kommt noch hinzu.

Im Falle Nr. 2 der Urteilsgründe hatte sich der Angeklagte in dem Kreditvertrag vom 6. August 1952 verpflichtet, „künftige Investitionen nur mit vorheriger Zustimmung des Niedersächsischen Wirtschaftsministeriums“ vorzunehmen (UA S. 36). Daran hielt er sich jedoch nicht. Darin sieht die Strafkammer einen Teil seines betrügerischen Verhaltens (UA S. 32). Sie bekennt sich jedoch an einer anderen Stelle (UA S. 34/35) als nicht davon überzeugt, dass der Angeklagte bereits bei Unterzeichnung des Vertrages vom 6. August 1952 entschlossen war, die Bedingung, Investitionen nicht ohne Genehmigung des Niedersächsischen Ministeriums vorzunehmen, nicht einzuhalten. Eine solche „Absicht mangelnder Vertragstreue“ sei nicht erwiesen. Dann ist es jedoch rechtlich fehlerhaft, den Angeklagten auch auf Grund seiner vertragswidrigen Investitionen wegen fortgesetzten Betruges zu verurteilen. Denn es fehlt insoweit an dem Tatbestandsmerkmal der Täuschung.

Im Falle Nr. 3 der Urteilsgründe nimmt die Strafkammer zu Unrecht eine neue Schädigung der Niedersächsischen Bank an (UA S. 32). Der Schaden, der schon in der Auszahlung der 100.000 DM lag (Fall Nr. 2), vergrößerte sich nicht.

c) Soweit das Landgericht den Angeklagten wegen übermäßigen Aufwandes (§ 240 Abs. 1 Nr. 1 KO) und unordentlicher Buchführung (§ 240 Abs. 1 Nr. 3 KO) verurteilt, sind seine Feststellungen so summarisch, dass sie keine zuverlässige rechtliche Prüfung gestatten. Das ist ein sachlichrechtlicher Fehler.

a) Einen übermäßigen Aufwand des Angeklagten findet das Landgericht zunächst darin, dass er für sein Geschäft einen Multigraphen für etwa 7.000 DM und zu den vorhandenen Kraftfahrzeugen einen zweiten neuen Lastkraftwagen für rund 18.000 DM anschaffte. Die Strafkammer spricht zwar aus, diese Aufwendungen seien „nicht betriebsnotwendig“ (UA S. 45/46) und „für den ohne Reingewinn arbeitenden, verhältnismäßig kleinen und besonders illiquiden Betrieb nicht tragbar“ gewesen (UA S. 47). Mit Ausnahme der Feststellung über den nicht erzielten Reingewinn sind das aber keine Tatsachen, sondern bloße Werturteile. Die fehlenden Einzelfeststellungen werden nicht dadurch ersetzt, dass das Urteil immer wieder auf das Gutachten des Sachverständigen verweist. Vielmehr hätten der Umfang und die Leistungsfähigkeit des Unternehmens, das tatsächlich vorhandene Geschäftsvermögen (RGSt 73, 229, 230) und die Höhe der Roh-Bruttoeinnahmen (BGH NJW 1953, 1480) näher dargelegt, und es hätte ausgeführt werden müssen, wieso die beanstandeten Anschaffungen die Grenzen überschritten, die durch jene Umstände gezogen waren (BGH vom 11. Juni 1953 – 3 StR 636/52 bei Herlan GA 1956, 347/348).

Die privaten Ausgaben des Angeklagten von rund 12.150 DM im Jahre 1953 (UA S. 50) bezeichnet das Landgericht als erheblich überhöht, weil er „für sich und seine Ehefrau“ (UA S. 51) mit jährlich 7.200 DM hätte auskommen können. In den Strafzumessungsgründen (UA S. 59) werden aber „das Studium und die weitere berufliche Ausbildung seiner drei Kinder“ erwähnt. Diese beiden Stellen des Urteils sind mindestens nicht ohne weiteres miteinander vereinbar.

b) Was sodann die Buchführung betrifft, so unterstellt das Landgericht (UA S. 53), dass die fehlenden Eintragungen bis Ende November 1953 nachgeholt worden waren, ehe der Angeklagte am 5. Dezember 1953 seine Zahlungen einstellte. „Diese dadurch erzielte äußere Ordnung konnte aber“, fährt das Urteil fort, „eine inhaltlich zutreffende Übersicht des Vermögensstandes deswegen nicht mehr herbeiführen, weil u. a. der sachverständige Zeuge ███████ und auch der Sachverständige Dr. ████████████ hat – an Buchungen anschloss, die nicht nur verspätet, sondern weitgehend erst das Ergebnis von Überlegungen und Ermittlungen, vielfach eine auf Unterredungen zwischen dem Angeklagten und dem Zeugen ███████ beruhende Rekonstruktion waren, die mit dem wahren Vorfall nicht übereinstimmen konnte“. Diese Ausführungen sind zu allgemein gehalten. Es hätte genauer gesagt werden müssen, welche Buchungen unrichtig waren, welche Beträge sie betrafen und welche Bedeutung sie für die Zuverlässigkeit der Buchführung im ganzen hatten.

Wie das Landgericht allerdings weiter feststellt, ergaben sich noch im Dezember 1953 aus der Buchführung „hohe Sollkassenbestände, die in Wirklichkeit nicht vorhanden waren“. Ferner lagen „auch noch nach der Zahlungseinstellung weitgehend keine ordnungsmäßigen Belege über die Reisespesen des Angeklagten vor. Dieser hatte vielmehr über einen weit zurückliegenden Zeitraum Ersatzbelege, die keine ordnungsmäßige Nachweisung darstellten, ausgestellt“ (UA S. 54).

Obwohl diese Feststellungen keine Zahlen enthalten, könnten sie den Schuldspruch tragen, wenn dieser allein auf ihnen beruhte. Die Strafkammer stützt ihn aber erkennbar auf die weitergehend gedeuteten Mängel der Buchführung, wenn auch „insbesondere betreffend der Kassenführung“ (UA S. 55). Der von ihr angenommene Umfang der Tat ist daher zu ungewiss. Das ist ein sachlichrechtlicher Mangel des Schuldspruchs.

3. Die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen, wie die Revision beantragt, sieht der Senat keinen hinreichenden Grund.

B. Revision der Staatsanwaltschaft

I.

Die Rüge, der Tatrichter habe seine Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) vernachlässigt, ist nicht in zulässiger Weise erhoben; denn die Revision beruft sich nur auf Beweise, die das Gericht nach ihrem eigenen Vortrag in der Hauptverhandlung erhoben hat, und gibt nicht an, welche sonstigen weiteren Beweismittel hätten herangezogen werden sollen (BGHSt 2, 168).

2. Aus den Urteilsgründen ergibt sich nicht, weshalb die Strafkammer entgegen dem Antrag der Staatsanwaltschaft kein Berufsverbot nach § 42 StGB ausgesprochen hat. Diese Verletzung des § 267 Abs. 1 StPO beanstandet die Revision mit Recht. Das Landgericht wird die Frage noch einmal zu prüfen, dabei jedoch die Entscheidungen BGH GA 1953, 154; 1955, 149 zu beachten haben.

II.

Die Sachbeschwerde dringt durch.

1. Sie bemängelt mit Recht, dass das Landgericht bei den Konkursvergehen nur Fahrlässigkeit angenommen hat. Es hat in beiden Fällen die dem Sachverhalt nach naheliegende Möglichkeit vorsätzlichen Verhaltens nicht untersucht. Bei dem Vergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 3 KO sagt die Strafkammer selbst, der Angeklagte habe „mindestens fahrlässig“ dazu beigetragen, dass die Buchführung nicht in Ordnung war (UA S. 57). Damit lässt sie sogar ausdrücklich offen, ob ihm Vorsatz vorzuwerfen ist.

Eine Absicht des Angeklagten, seine Gläubiger zu benachteiligen (vgl. § 239 Nr. 4 KO), hat das Landgericht allerdings mit der rechtlich ausreichenden Begründung verneint, dafür habe die Hauptverhandlung keine Anhaltspunkte erbracht (UA S. 58). Da jedoch der Schuldspruch im vollen Umfang aufgehoben wird, muss auch diese Frage in der künftigen Hauptverhandlung neu erörtert werden.

2. Dass das Landgericht nicht geprüft hat, ob der Angeklagte die Mängel seiner Buchführung kannte, nötigt dazu, auch den Schuldspruch wegen des dritten Betrugsfalles aufzuheben. Die Strafkammer sieht nicht als erwiesen an, dass der Angeklagte auch vorsätzlich falsche Bilanzen oder Vermögensaufstellungen eingereicht habe, um den ERP-Kredit zu erhalten. Zu diesem Ergebnis kommt sie, weil die Bilanzen mit den Büchern übereinstimmten (UA S. 33). Dieser Umstand allein schließt aber, wenn der Angeklagte die Mängel seiner Buchführung kannte, eine bewusste Täuschung nicht aus.

Für die hiernach erforderliche neue Verhandlung über diesen Fall wird darauf hingewiesen, dass sich eine bewusste Täuschung allerdings auch nicht ohne weiteres aus jener Kenntnis ergebe. Vielmehr käme es dann noch darauf an, ob jenes Wissen dem Angeklagten in dem Zeitpunkt, als er die Bilanzen einreichte, gegenwärtig war und ihn veranlasste, auch die Unrichtigkeit der Bilanzen zu erkennen.

3. Die Strafzumessung wegen dieses Betrugsfalles enthält keinen rechtlichen Fehler. Es ist insbesondere bei den bisherigen Feststellungen nicht aus Rechtsgründen zu beanstanden, dass die Strafkammer keinen besonders schweren Fall nach § 263 Abs. 3 StGB angenommen hat. Das braucht hier nicht näher ausgeführt zu werden, weil schon der Schuldspruch auf die Revision der Staatsanwaltschaft aufgehoben wird. Das hat zur Folge, dass die Strafkammer künftig nicht gehindert ist, einen besonders schweren Fall zu bejahen, wenn ihr dies nach dem Ergebnis der neuen Verhandlung etwa geboten erscheinen sollte.

4. Infolge der rechtlichen Mängel, die oben unter A II dargelegt sind, muss die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges im Falle ERP-Kredit und wegen der beiden Konkursvergehen auf die Revision der Staatsanwaltschaft auch zu seinen Gunsten aufgehoben werden. Das folgt aus § 301 StPO.

Die Entscheidung über das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft entspricht im Wesentlichen der Stellungnahme des Generalbundesanwalts. Dieser ist jedoch im Gegensatz zum Senat davon ausgegangen, dass sich die Revision auch auf die Verurteilung des Angeklagten in den Betrugsfällen Nr. 1 und 2 erstrecke. Er hat daher beantragt, das Urteil auch in diesen beiden Punkten auf die Revision der Staatsanwaltschaft zugunsten des Angeklagten aufzuheben, im ersten allerdings nur im Strafausspruch.