Revision teilweise erfolgreich: Strafzumessung bei Totschlag geändert

IM NAMEN DES ██████ URTEIL

5 StR 569/91 (alt: 5 StR 84/90 5 StR 467/90)

in der Strafsache gegen PC den Feinmechaniker Albert geboren am ███ 1959 in ███, zurzeit in Haft, wegen Totschlags

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 17. Dezember 1991, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte,

die Richter am Bundesgerichtshof Harms, Schäfer, Dr. Hager, Nack als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ██████████ in der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██████████ aus ██████████ als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte ████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Oldenburg (Oldenburg) vom 7. März 1991 dahin geändert, dass der Angeklagte zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt wird. Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Der Angeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. Jedoch hat die Staatskasse die Hälfte der Verfahrensauslagen (Auslagen der Staatskasse), die durch die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Schwurgerichts in Aurich vom 23. Oktober 1989 entstanden sind, und die Hälfte der insoweit dem Angeklagten erwachsenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht in Aurich hat den Angeklagten am 23. Oktober 1989 wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat durch Beschluss vom 20. März 1990 das Urteil im Strafausspruch aufgehoben, die Sache insoweit an das Landgericht Aurich zurückverwiesen und die weitergehende Revision verworfen. Eine andere Schwurgerichtskammer des Landgerichts Aurich hat den Angeklagten am 21. Juni 1990 zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt. Der Senat hat durch Beschluss vom 30. Oktober 1990 dieses Urteil auf die Revision des Angeklagten aufgehoben und die Sache an eine Schwurgerichtskammer des Landgerichts Oldenburg (Oldenburg) zurückverwiesen. Das Schwurgericht in Oldenburg hat durch Urteil vom 7. März 1991 eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verhängt. Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten mit Verfahrensbeanstandungen und der Sachrüge. Das Rechtsmittel hat einen Teilerfolg.

Der Angeklagte und sein Freund BO zechten gemeinsam vom Nachmittag bis zum späten Abend des Tattages. BO nannte eine frühere Freundin des Angeklagten eine „dumme Kuh“ und „Nutte“ und bezeichnete den Angeklagten, der aufgrund eines vor Jahren erlittenen schweren Arbeitsunfalls körperbehindert ist, als „Krüppel, der nichts mehr bringt“. Dabei fasste und stieß BO den Angeklagten derart, dass dieser gegen einen Heizkörper prallte. Der Angeklagte geriet hierdurch in Wut. Er schlug BO heftig in den Magen und ins Gesicht. Anschließend würgte er mit Tötungswillen kraftvoll beidhändig den sich nicht wehrenden, alsbald zusammensinkenden und schließlich bewegungslos am Boden liegenden BO. Danach drosselte er weiterhin mit Tötungswillen das am Boden liegende Opfer mittels eines Telefonkabels mit so erheblichem Kraftaufwand, dass das Kabel zerriss. BO starb entweder durch das Würgen oder durch die Drosselung mit dem Kabel, wobei die todursächliche Handlung mindestens drei Minuten dauerte.

I.

Die Verfahrensrügen versagen.

1. Es kann dahinstehen, ob die auf eine Verletzung der Aufklärungspflicht gestützte Rüge, das Urteil des Schwurgerichts in Aurich vom 23. Oktober 1989 sei nicht im gebotenen Umfang verlesen worden, in zulässiger Weise erhoben ist; denn die Beanstandung ist jedenfalls unbegründet. Die Revision trägt hierzu vor, es seien „ausweislich des Verhandlungsprotokolls … lediglich die Feststellungen zur Tat (Bl. 206 bis 217 d.A.) und die Vorstrafen des Revisionsführers (Bl. 205 und 206 d.A.) verlesen worden“. Damit knüpft die Revision daran an, dass nach der Vernehmung des Angeklagten zur Sache, also im Rahmen der Beweisaufnahme, aufgrund von Gerichtsbeschlüssen die genannten Teile des früheren Urteils verlesen wurden (Hauptverhandlungsprotokoll SA Bd. III Bl. 110). Indes verschweigt die Revision, dass das genannte frühere Urteil zuvor bereits „auszugsweise“ verlesen worden war (Hauptverhandlungsprotokoll SA Bd. III Bl. 109), nämlich vor der Vernehmung des Angeklagten zur Sache. Dass auch bei dieser Verlesung wesentliche Teile des Urteils ausgelassen worden waren, behauptet die Revision nicht.

2. Die Rüge, bestimmte früher mit der Sache befasste Richter des Landgerichts Aurich seien unzulässigerweise „zur Einlassung des Angeklagten und zur Aussage von Zeugen im ersten Verfahren gegen den Angeklagten“ als Zeugen vernommen worden, scheitert an den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO; denn es fehlt an jeder weiteren Mitteilung der Beweisthemen, zu denen die Zeugen gehört worden sind. Die Mitteilung dieser Beweisthemen war deshalb unerlässlich, weil – entgegen der Ansicht der Revision – das nunmehr erkennende Schwurgericht keineswegs an alle Feststellungen des Urteils des Schwurgerichts in Aurich vom 23. Oktober 1989 gebunden war; eine solche Bindung bestand nur hinsichtlich derjenigen Feststellungen, die den in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch tragen – einschließlich der „doppelrelevanten“ Feststellungen. Daneben war in der neuen Hauptverhandlung durchaus Raum zur Beweiserhebung über die in der früheren Hauptverhandlung abgegebenen Angeklagteneinlassung und Zeugenaussagen.

3. Die mit der vorbezeichneten Rüge verbundene Beanstandung, die zeugenschaftliche Vernehmung der Richter habe gegen § 43 DRiG verstoßen, wäre nur dann zulässig erhoben, wenn behauptet würde, die Richter hätten über den Hergang bei der Beratung und Abstimmung ausgesagt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Solches ist nicht vorgetragen.

4. Die „verzögerte“ Zustellung des Urteils kann als solche nicht mit der Revision gerügt werden.

5. Auf die auf eine „Verletzung der Bindungswirkungen gem. §§ 353, 358 StPO“ gestützte Rüge kommt es nicht an, weil diese Beanstandung unter sachlich-rechtlichen Gesichtspunkten Erfolg hat.

II.

Das angefochtene Urteil hält sachlich-rechtlicher Prüfung nicht stand.

1. Ohne Rechtsfehler nimmt das Schwurgericht an, dass die Voraussetzungen des § 213 1. Alternative StGB vorliegen. Jedoch ist die Begründung, mit der das Vorliegen der Voraussetzungen des § 21 StGB verneint wird, in zweierlei Hinsicht rechtsfehlerhaft.

a) Das Schwurgericht stützt seine Ansicht, dass die Voraussetzungen des § 21 StGB nicht gegeben seien, u.a. auf ein „materielles Motiv“ des Angeklagten (UA S. 12, 13): Der Angeklagte habe nach der Tat dem Zeugen WO „erzählt, dass er soeben einem ‚Typen‘, der von ihm noch 70,– DM zu bekommen und diese auch gefordert hatte, ein paar ‚aufs Maul gehauen‘ habe“ (UA S. 13). Ein solches Tatmotiv des Angeklagten, welches das nunmehr erkennende Schwurgericht für festgestellt erachtet, ist im Urteil des Schwurgerichts in Aurich vom 23. Oktober 1989 keineswegs festgestellt, sondern lediglich als „Erzählung des Angeklagten gegenüber dem Zeugen WO“ mitgeteilt (genanntes Urteil Seite 17). Vielmehr sind dort als Tatmotiv lediglich die Äußerungen des Opfers gegenüber dem Angeklagten und dessen daraus resultierende Wut festgestellt (genanntes Urteil S. 13 f., 26 bis 28). Daher entfernt der nunmehrige Tatrichter sich unzulässigerweise von den Feststellungen des früheren Urteils, die deshalb bindend sind, weil sie den in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch tragen und mit diesem untrennbar verbunden sind (vgl. BGHSt 30, 340, 346; BGH NStZ 1981, 448 und 1988, 88, jeweils zu Zielen und Beweggründen des Angeklagten).

b) Zudem nimmt der nunmehrige Tatrichter an, dass der Angeklagte am Tatabend um 21.30 Uhr eine Blutalkoholkonzentration von 2,4 ‰ gehabt und danach bis zur Tat weiteren Alkohol getrunken habe (UA S. 10, 11). Die Ausschließung erheblich verminderter Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 StGB ist damit nicht zu vereinbaren (BGHSt 37, 231).

2. Einer erneuten (dritten) Zurückverweisung der Sache zur Straffestsetzung durch den Tatrichter bedarf es hier nicht – ebenso wie in den vergleichbaren Fällen, die dem Senatsurteil vom 28. Oktober 1975 – 5 StR 500/75 –, dem Senatsbeschluss vom 24. Juli 1991 – 5 StR 286/91 –, dem Senatsurteil vom 22. Oktober 1991 – 5 StR 478/91 – und dem Beschluss des 4. Strafsenats vom 9. Juli 1991 – 4 StR 291/91 – zugrunde lagen. Vielmehr kann der Senat entsprechend § 354 Abs. 1 StPO die Strafe auf drei Jahre und neun Monate Freiheitsstrafe festsetzen. Eine höhere Strafe ist gemäß § 213 StGB i.V.m. §§ 21, 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB ausgeschlossen. Ebenso kommt nach dem Tatbild und der Schuld des Angeklagten – trotz aller zu beachtenden Strafmilderungsgesichtspunkte – eine geringere Strafe nicht in Betracht. Der letzte Tatrichter hat hierzu ausgeführt, dass „der hier abzuurteilende minder schwere Fall nach den gesamten Umständen, insbesondere der Schwere der Tat, am Rande zum Normalfall eines Totschlags“ liege, „so dass die dem Strafrahmen des § 213 StGB zu entnehmende Strafe im oberen Bereich dieses Rahmens liegen“ müsse (UA S. 14).

Soweit der Beschwerdeführer eine Entscheidung dahin begehrt, dass ihm die Zahlung der ihm auferlegten Verfahrenskosten in bestimmten Raten nachgelassen werde, ist für eine Entscheidung im Sachverfahren kein Raum. Insbesondere gilt die Regelung des § 42 StGB, an der der Beschwerdeführer sich offenbar orientiert, nicht etwa für die Verfahrenskosten (Dreher/Tröndle, StGB 45. Aufl. § 42 Rdn. 6).