Aufhebung der Unterbringungsanordnung wegen Verletzung der Aufklärungspflicht

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Arzt Dr. med. Ernst ███ aus ██, geboren ███████ ██ in ██ ███████, wegen Vergehens gegen das Opiumgesetz hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19. Januar 1954, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Geier als Vorsitzender, Bundesrichter Sarstedt Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Bierker als beisitzende Richter, Staatsanwalt ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ████

StPO §§ 246a, 244 Abs. 2 Eine Verletzung der Sollvorschrift des § 246a Satz 2 StPO kann jedenfalls als Verstoß gegen die Aufklärungspflicht dazu führen, dass die Anordnung der Unterbringung aufgehoben wird.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Flensburg vom 31. Juli 1953 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es die Unterbringung des Angeklagten in einer Heil- oder Pflegeanstalt anordnet. In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

- Von Rechts wegen -

Der jetzt 62-jährige Angeklagte verschaffte sich als Arzt längere Zeit hindurch Morphin und andere Opiate zum eigenen Verbrauch. Er stellte zu diesem Zweck Rezepte für sich selbst und auf den Namen seiner Mutter und seiner Schwester aus und verschrieb zwei Patientinnen bewusst zu große Mengen, um den größeren Teil für sich zu verwenden.

Das Landgericht hat hierin den höheren Tatbestand eines Vergehens nach den §§ 8, 10 des Opiumgesetzes in Verbindung mit § 6 der Verschreibungsverordnung und eines Betruges zum Nachteil der Krankenkassen der beiden Patientinnen gesehen. Es hat den Angeklagten nach § 51 Abs. 1 StGB freigesprochen, seine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt angeordnet und ihm die Kosten des Verfahrens auferlegt.

Die Revision des Angeklagten greift das Urteil mit Ausnahme der Freisprechung an. Sie beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts.

Das Rechtsmittel hat Erfolg.

I.

Die in mehrfacher Richtung erhobene Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO greift jedenfalls in einem Punkt durch. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei von den in der Hauptverhandlung gehörten Sachverständigen nicht untersucht worden. Dies trifft nach dem Akteninhalt zu.

Nach § 246a Satz 2 StPO „soll“ dem Sachverständigen vor der Hauptverhandlung Gelegenheit gegeben werden, den Angeklagten zu untersuchen, wenn er dies nicht schon früher getan hat. Hieraus hat das Reichsgericht den Satz hergeleitet, eine ärztliche Untersuchung müsse spätestens vor der Hauptverhandlung vorgenommen werden; unterbleibe sie, so könne die Revision auf Verletzung des § 246a StPO gestützt werden (vgl. RGSt 68, 198, 327; 69, 129/133). Diese Entscheidungen betrafen die früher zulässige Entmannung. Ob dieselben strengen Grundsätze anzuwenden sind, wenn es sich um die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt handelt, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls gilt auch hier die Vorschrift des § 246a Satz 2 StPO, dass der Sachverständige spätestens vor der Hauptverhandlung Gelegenheit erhalten soll, den Angeklagten zu untersuchen. Diese Vorschrift hat den Sinn, dass der Sachverständige von der ihm zu gewährenden Möglichkeit auch Gebrauch machen soll. Das Gesetz geht somit davon aus, dass die ärztliche Untersuchung mindestens in der Regel unentbehrlich ist, um eine zuverlässige Grundlage für das Gutachten des Sachverständigen in der Hauptverhandlung und damit für die gerichtliche Entscheidung über die Unterbringung zu schaffen. Sollte dieser Grundsatz keine zwingende Verfahrensvorschrift sein, so müsste das Gericht ihn jedenfalls im Rahmen seiner Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO beachten. Sie wird durch ihn in Verfahren dieser Art näher umschrieben. Ob das Gericht von ihm aus bestimmten Gründen ausnahmsweise abweichen kann, braucht hier nicht entschieden zu werden. Jedenfalls müsste es sich dann seiner grundsätzlichen Pflicht, die Untersuchung des Angeklagten zu veranlassen, bewusst gewesen sein. Das Landgericht hat sie nicht erkannt.

Auf dieser Verletzung der Aufklärungspflicht kann das Urteil beruhen. Es lässt sich insbesondere nicht ausschließen, dass die Ergebnisse einer Untersuchung des Angeklagten durch mindestens einen der beiden Sachverständigen von Bedeutung für die Frage gewesen wären, ob und in welchem Maße die Gefahr besteht, dass der Angeklagte der Sucht wieder verfällt.

In dem Urteil sind aus diesem Grunde aufgehoben zu werden, braucht nach den anderen Punkten nicht eingegangen zu werden, in denen die Revision eine weitere Verletzung der Aufklärungspflicht findet. Das Landgericht wird in der neuen Hauptverhandlung Gelegenheit haben, die von der Revision bezeichneten tatsächlichen Fragen zu klären.

II.

Das Urteil hält auch der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt setzt die bestimmte Wahrscheinlichkeit künftiger Straftaten voraus (vgl. BGH NJW 1952, 836). Diese bejaht das Landgericht für den Fall, dass der Angeklagte wieder süchtig wird. Dass dies mit bestimmter Wahrscheinlichkeit eintreten werde, ist den bisherigen Feststellungen des Urteils jedoch nicht zu entnehmen. Das Landgericht spricht hier nur von einer großen Gefahr, dass der Angeklagte in die Sucht zurückfällt. Damit ist nichts über den Grad der Wahrscheinlichkeit gesagt, zumal das Landgericht davon ausgeht, dass der Angeklagte nach seiner am 30. Mai 1953 beendeten, allerdings nur 5 Wochen lang durchgeführten Entziehungskur bis zur Hauptverhandlung am 31. Juli 1953 keine Betäubungsmittel mehr eingenommen hat, die unter das Opiumgesetz fallen.

In diesem Zusammenhang ist auch folgendes von Bedeutung. Der Angeklagte hatte zwar schon im Jahre 1944 begonnen, Beschwerden, die aus einem Kriegsleiden herrührten, durch Morphium-Injektionen zu bekämpfen. Zu einem stärkeren Morphium-Missbrauch veranlassten ihn jedoch erst schwere Depressionen wegen des Todes seiner Frau im Jahre 1948 und Schwierigkeiten, die mit seiner Arztpraxis verbunden waren. Deren Anforderungen an seine geschwächte Arbeitskraft steigerten den Morphiumgenuss seit dem Spätherbst 1950. Der Angeklagte, der als ehemaliger Wehrmachtsarzt ein Übergangsgeld bezieht und Nebeneinnahmen durch die Aufnahme von Sommergästen hat, ist auf seinen Antrag vom Januar 1953 im Mai oder Juni 1953 als Kassenarzt ausgeschieden. Seit der frühzeitigen Beendigung der letzten Entziehungskur am 30. Mai 1953 behandelt er nur noch Privatpatienten in gelegentlichen Einzelfällen. Mit den Anstrengungen der regelmäßigen ärztlichen Praxis ist ein äußerer Anlass seines früheren Rauschgiftmissbrauchs weggefallen. Es waren daher nähere Feststellungen, insbesondere über seine körperliche und geistige Verfassung, erforderlich, um gleichwohl die bestimmte Wahrscheinlichkeit eines Rückfalls zu begründen. Sie fehlen jedoch.

Die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt, die tief in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift, darf nur dann angeordnet werden, wenn die öffentliche Sicherheit nicht durch weniger einschneidende Maßnahmen geschützt werden kann. In der Revisionsinstanz kann nicht auf die neue Behauptung des Beschwerdeführers eingegangen werden, nach dem Erlass des angefochtenen Urteils habe der Innenminister des Landes Schleswig-Holstein auf seinen Antrag nach § 7 der Reichsärzteordnung festgestellt, dass seine Befugnis, den ärztlichen Beruf auszuüben, wegen seines derzeitigen Gesundheitszustandes ruhe. Das Landgericht wird jedoch in der neuen Hauptverhandlung zu untersuchen haben, ob dem Angeklagten durch eine solche Maßnahme wirksam die Möglichkeit genommen worden ist, Rezepte über Betäubungsmittel entgegen den Bestimmungen des Opiumgesetzes und der Verschreibungsverordnung auszustellen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.

Schmidt Sarstedt pr. Geier