Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen unvollständiger Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL vom 20. April 1993 in der Strafsache gegen ██ aus ██████████████, Hans-Rolf, geboren am ███ 1949 in ███, wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. April 1993, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Laufhütte,

die Richter am Bundesgerichtshof Harms, Dr. Schäfer, Basdorf, Nack als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. ██████ in der Verhandlung, Richter am Kammergericht ███████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ████ aus ███ als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bremen vom 17. März 1992 im gesamten Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Die weitergehende Revision wird verworfen.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in drei Fällen sowie wegen versuchten sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit versuchtem sexuellem Missbrauch einer Schutzbefohlenen in zwei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung sachlichen Rechts und beanstandet er das Verfahren. Das Rechtsmittel hat zum Strafausspruch Erfolg.

I.

Die Verfahrensrügen sind unbegründet.

1. Der absolute Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 in Verbindung mit § 247 StPO liegt nicht vor.

Während der Vernehmung der zum Zeitpunkt der Hauptverhandlung 15 Jahre alten Geschädigten als Zeugin wurde der Angeklagte aus dem Sitzungszimmer entfernt. Diesem Vorgang lag folgender Gerichtsbeschluss zugrunde:

„Es wird angeordnet, dass der Angeklagte während der Vernehmung von Natalie ███ sich aus dem Sitzungssaal entfernt, weil zu befürchten ist, dass bei der unter 16 Jahre alten Zeugin bei der Vernehmung ein erheblicher Nachteil in ihren gesundheitlichen Belangen eintreten kann.“

Die Revision beanstandet ohne Erfolg, dieser Beschluss ermangele einer konkreten Begründung. Bei Sexualdelikten der vorliegenden Art liegt bei einer Vernehmung eines jugendlichen Tatopfers in Anwesenheit des Angeklagten der vom Landgericht befürchtete Nachteil in „gesundheitlichen Belangen“ des Zeugen und damit der vom Gesetz als Voraussetzung für die Entfernung des Angeklagten genannte Nachteil für das Wohl des Zeugen nahe. Ein solcher Beschluss bedarf deshalb, trotz der Schwere des Eingriffs in die Rechte des Angeklagten, jedenfalls nach einer eingehenden Erörterung in der Hauptverhandlung, regelmäßig keiner weiteren Begründung.

Im Übrigen liegt selbst bei gänzlichem Fehlen einer Begründung ein die Revision begründender unbedingter Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO dann nicht vor, wenn gleichwohl unzweifelhaft ist, dass das Gericht von zutreffenden Erwägungen ausgegangen ist (BGHSt 15, 194, 196; 22, 18, 20; BGH NStZ 1987, 84; BGHR StPO § 247 Satz 2 Begründungserfordernis m. w. N.).

Das ist hier der Fall:

Nach dem Antrag der Vertreterin der Nebenklage, die Zeugin in Abwesenheit des Angeklagten zu vernehmen, hat das Landgericht vor seiner Entscheidung zunächst ein Schreiben des Trägers des Kinderheims, in dem sich die Zeugin befindet, verlesen und sodann auf Antrag des Verteidigers „im freibeweislichen Verfahren“ den in diesem Kinderheim tätigen Diplom-Pädagogen ████ als Zeugen gehört. Aus dem Schreiben ergibt sich, dass bei einem Zusammentreffen der Zeugin mit dem Angeklagten die Gefahr erneuter schwerer psychosomatischer Störungen zu befürchten war, wie sie bereits anlässlich einer Konfrontation mit dem Tatgeschehen bei der Glaubwürdigkeitsuntersuchung der Zeugin aufgetreten waren. Der Zeuge ████ betonte, wie die Revision auf Seite 4 des Schriftsatzes vom 14. August 1992 selbst vorträgt,

„dass derartige Beeinträchtigungen gerade durch die Anwesenheit des Angeklagten hervorgerufen werden könnten.“

2. Zu Unrecht macht der Angeklagte einen Verstoß gegen § 33 StPO geltend. Er und sein Verteidiger seien nach der Vernehmung des Zeugen ████ und vor dem unter 1. erörterten Beschluss des Landgerichts, das Opfer in Abwesenheit des Angeklagten zu vernehmen, nicht gehört worden.

Der Senat lässt offen, ob diese Rüge schon deshalb unzulässig ist, weil der Beschwerdeführer nicht vorträgt, dass sein Verteidiger auf den Antrag der Vertreterin der Nebenklage, die Unterbrechung der Hauptverhandlung und die Vernehmung eines Zeugen dazu beantragt hat und dass ausweislich des Protokolls (Seite 32 des Protokolls, Blatt 181 der Sachakten) der Angeklagte nach der Vernehmung eines jeden Zeugen befragt wurde, ob er etwas zu erklären habe.

Die Rüge ist jedenfalls unbegründet: § 33 StPO stellt die Form der Anhörung der Verfahrensbeteiligten vor einer gerichtlichen Entscheidung in das Ermessen des Gerichts. Einer ausdrücklichen Aufforderung zur Äußerung bedarf es jedenfalls bei einem verteidigten Angeklagten nicht. Es genügt, wenn die Beteiligten erkennbar Gelegenheit zur Äußerung gehabt haben (BGHSt 17, 337, 340; vgl. auch BGH, Beschluss vom 12. Februar 1980 – 5 StR 35/80). Dies ist auch sachgerecht. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beherrscht die ganze Hauptverhandlung. Ihm kann in vielfältiger Weise Rechnung getragen werden (vgl. BGHSt 36, 354, 359). Die Anhörung vor einer im Laufe der Hauptverhandlung ergehenden Entscheidung über das weitere Verfahren stellt deshalb grundsätzlich auch keine protokollpflichtige wesentliche Förmlichkeit im Sinne der §§ 273, 274 StPO dar (BGHSt 17, 337, 340; Eb. Schmidt, Nachtrag und Ergänzungen zu Teil II des Lehrkommentars 1967 Rdn. 13 zu § 33 StPO; Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 24. Aufl. § 273 Rdn. 7; a. A. Maul in KK 2. Aufl. § 33 Rdn. 7; Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 33 Rdn. 8; vgl. auch BGHSt 36, 354, 359).

Der Senat braucht die Frage nicht zu entscheiden, ob einem nicht durch einen Rechtsanwalt verteidigten Angeklagten vor einer gerichtlichen Entscheidung ausdrücklich Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und ob eine derartige Aufforderung eine protokollierungspflichtige wesentliche Förmlichkeit im Sinne des § 273 Abs. 1 StPO ist (vgl. BGHSt 17, 337, 340).

Die Entscheidung BGHSt 37, 260 betrifft den mit Fällen der vorliegenden Art nicht gleichzusetzenden besonders gelagerten Fall der Anhörung zu einem außerhalb der Hauptverhandlung angebrachten Antrag nach § 404 StPO, die – wie der 4. Strafsenat hervorhebt – mit der Einlassung des Angeklagten zur Sache vergleichbar ist.

Aus diesen Gründen kann dem Schweigen des Protokolls darüber, dass der Angeklagte und sein Verteidiger nach der Vernehmung des Diplom-Pädagogen ████ und vor der Entscheidung des Landgerichts, nach § 247 StPO zu verfahren, nicht ausdrücklich zu einer Stellungnahme aufgefordert wurden, nicht entnommen werden, sie seien nicht gemäß § 33 StPO gehört worden. Aus dem Protokoll ergibt sich vielmehr, dass über den Antrag der Vertreterin der Nebenklage verhandelt wurde und dass dabei alle Verfahrensbeteiligten, der Angeklagte jedenfalls durch seinen Verteidiger, Gelegenheit zur Stellungnahme hatten:

So wurde nach der Verlesung des Schreibens des Trägers des Kinderheims die Hauptverhandlung auf Antrag des Verteidigers „zwecks Akteneinsicht“ für die Dauer von zwanzig Minuten unterbrochen. Danach erfolgte auf Antrag des Verteidigers die Vernehmung des Diplom-Pädagogen ████, der zum Inhalt dieses Schreibens Stellung nahm. Zu dieser Vernehmung wurde der Angeklagte gehört.

Danach hat eine ausreichende Anhörung des Angeklagten und seines Verteidigers zu dem Antrag der Vertreterin der Nebenklage vor der Entscheidung des Landgerichts stattgefunden.

Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob ein Verstoß gegen die Anhörungspflicht vor einer gerichtlichen Entscheidung in der Hauptverhandlung, was naheliegt, nur dann mit der Revision geltend gemacht werden kann, wenn der Betroffene den Verstoß sofort beanstandet und vergeblich die Nachholung der Anhörung beantragt hat (vgl. Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 33 Rdn. 19).

3. Die weitere Rüge, das Landgericht habe gegen § 247 StPO verstoßen, weil während der Entfernung des Angeklagten Verfahrensvorgänge stattgefunden hätten, „die nicht zur Vernehmung der Zeugin gehörten“, ist unzulässig, weil die Revision diese im Protokoll genau beschriebenen Vorgänge nicht vollständig mitteilt (vgl. BGH NStZ 1993, 198). Nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO muss der Beschwerdeführer die den Mangel enthaltenden Tatsachen angeben. Dazu gehört bei einer Rüge der vorliegenden Art auch die Mitteilung der Umstände, aus denen folgt, dass die Abwesenheit bei einem wesentlichen Teil der Hauptverhandlung stattgefunden hat, denn nur dies kann die Revision begründen (BGHSt 26, 84, 91 m. w. N.; vgl. auch BGHR § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO Abwesenheit 1).

Der Beschwerdeführer verschweigt aber, dass die in den Sitzungssaal gerufenen Zeuginnen lediglich zu einem anderen Termin geladen wurden.

4. Schließlich beanstandet der Beschwerdeführer, dass das Landgericht ein vor Eröffnung des Hauptverfahrens erhobenes Gutachten über die Glaubwürdigkeit der Geschädigten verwertet habe, auf dessen Erstellung er habe weniger Einfluss nehmen können, als wenn es erst in der Hauptverhandlung in Auftrag gegeben worden wäre. Auch könne ein solches vor der Hauptverhandlung erstelltes Gutachten das Aussageverhalten der begutachteten Zeugin beeinflusst haben.

Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer trägt nichts dafür vor, dass er sich gegen die Verwertung des Gutachtens gewandt habe. Dass vor Eröffnung des Hauptverfahrens ein derartiges Gutachten eingeholt werden kann, folgt schon aus der Pflicht des Gerichts, die Voraussetzungen der Eröffnung des Hauptverfahrens gerade im Interesse des Angeschuldigten zu prüfen. Inwieweit ein solches Gutachten Einfluss auf das Aussageverhalten der Begutachteten haben kann, ist eine Frage der Beweiswürdigung. Dabei sind dem Landgericht, was der Senat auf die Sachrüge geprüft hat, keine Fehler unterlaufen.

II.

Die Sachrüge hat lediglich im Strafausspruch Erfolg.

Das Landgericht hat zwar zugunsten des nicht bestraften Angeklagten berücksichtigt, dass die Taten lange Zeit zurückliegen und „dass er sich in dieser Zeit nichts hat zuschulden kommen lassen“.

Es hat aber nicht erkennbar gewertet, dass der Angeklagte nach der Tat eine neue Ehe eingegangen ist und dass sich bei fester Anstellung – seine vorher nicht immer einfachen Lebensbedingungen gebessert und stabilisiert haben. Solche Umstände sind auch für die Strafzumessung von Bedeutung (BGHR StGB § 177 Abs. 2 Strafrahmenwahl 1 m. w. Nachw.; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Spezialprävention 4 und Begründung 7; BGH, Beschluss vom 10. Februar 1993 – 5 StR 710/92; BGH, Urteil vom heutigen Tage – 5 StR 65/93).

Der Senat vermag nicht auszuschließen, dass das Landgericht bei Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte bei der Bemessung der Einzelstrafen und der Gesamtstrafe auf eine zur Bewährung aussetzbare Gesamtfreiheitsstrafe erkannt hätte.