Revision im Betrugsverfahren: Fortsetzungszusammenhang, Beweiswürdigung und Vorsatzmängel

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen den Makler Gerhard █████████████ (Wo.) (Holstein), geboren ████ 1939 in ██ (Sudetenland), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Betruges u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Januar 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Hamburg vom 2. Juli 1964

1. aufgehoben samt den Feststellungen im Schuld- und Strafausspruch in den Fällen ███ ███ – ██ und Nr. 22, dahin geändert, dass 2. a) die Fälle Nr. 10 – ██ ███ – ███ und Nr. 12 einerseits und b) Dr. ██ die Fälle Nr. 14 und ██ – Nr. 15 jeweils nur Teile je einer fortgesetzten Handlung sind, die zu a) als Betrug in Tateinheit mit Vergehen gegen § 145c StGB zu bestrafen ist, zu b) als Betrug in Tateinheit mit Urkundenfälschung zu bestrafen ist.

In den zu 2. angeführten Fällen samt den Feststellungen im Strafausspruch aufgehoben, dazu im Gesamtausspruch und hinsichtlich des Berufsverbots.

II. Im Übrigen wird das Rechtsmittel verworfen.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Die Revision des Angeklagten, die sich nur gegen den Schuld- und Strafausspruch, nicht auch gegen seine vermögensrechtliche Verurteilung gemäß §§ 403 ff. StPO richtet, hat nur zum Teil Erfolg.

I. Zu Unrecht meint die Revision, dass der Aburteilung des Angeklagten insoweit das Verfahrenshindernis der Rechtshängigkeit entgegenstehe, als er wegen Vergehens gegen § 145c StGB verurteilt worden sei. Allerdings deckt sich der Vorwurf des in dieser Sache erlassenen Eröffnungsbeschlusses vom 19. März 1964 insoweit für einen gewissen Zeitraum mit dem Eröffnungsbeschluss des Amtsgerichts Wedel vom 3. Januar 1963. Hierdurch hat sich das Landgericht aber mit Recht nicht an der Entscheidung gehindert gesehen, weil es zuerst die Untersuchung eröffnet hat, „nämlich durch den die Voruntersuchung anordnenden Beschluss des Untersuchungsrichters vom 6. November 1962“.

Die Ansicht der Revision, „die Anordnung einer Voruntersuchung sei nicht mit einem Eröffnungsbeschluss eines Gerichts gleichzusetzen“, trifft nicht zu. Hauptverfahren und Voruntersuchung stehen einander gleich (vgl. Dünnebier in Löwe/Rosenberg, StPO 21. Aufl. § 12 Anm. 2 a).

II. 1. a) Allgemein meint die Revision, die Strafkammer habe verkannt, dass sich die gesamte Tätigkeit des Angeklagten als eine fortgesetzte Handlung darstelle. Was die Revision hierzu also in Bezug auf alle abgeurteilten Fälle vorgetragen hat, ist offensichtlich unbegründet.

b) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind auch nicht die Fälle, in denen sich der Angeklagte tateinheitlich neben einem Betrug, einer Urkundenfälschung oder einer Untreue der verbotenen Berufsausübung nach § 145c StGB schuldig gemacht hat, hierdurch zu einer fortgesetzten Handlung verbunden (BGHSt 18, 26 ff.).

c) Auch der Zusammenhang der Straftaten mit anderen Personen, wie ███ und von █, ist in diesem Zusammenhang nicht von Bedeutung. Soweit aus anderen Gründen der eine oder der andere Fall jeweils mit einem anderen eine fortgesetzte Handlung bildet, wird das im Rahmen der Prüfung der Einzelfälle berücksichtigt werden.

III. Zu den Einzelfällen

1. Fall ██ Die Feststellungen des Landgerichts zu diesem Fall tragen die Verurteilung wegen Betruges. Die Strafkammer hat es nicht – wie die Revision meint – rechtsirrig auf die „damalige wirtschaftliche Situation“ des Angeklagten abgestellt. Der Angeklagte hat wider besseres Wissen vorgespiegelt, zu einer erfolgversprechenden Vermittlung (Vorfinanzierung) in der Lage zu sein. Nur deshalb haben ihm die Eheleute ██ die Courtage bezahlt. Der Angeklagte hat weiter vorgespiegelt, 1500 DM an Frau █ weiterleiten zu wollen. Auch das entsprach nicht den Tatsachen.

2. Fall 4 Was die Revision zu diesem Fall vorgebracht hat, ist ebenfalls unbegründet. Dass die Courtage gemäß § 652 BGB fällig gewesen sei, trifft nicht zu. Der Vertrag ist von den Eheleuten ██████████████ unterschrieben worden. Der Angeklagte wollte ihnen auch keine Ersatzwohnung vermitteln und hatte vorgespiegelt, er kenne die Wohnung bei der „Neuen Heimat“ entgegen dem Mietvertrag „verkaufen“.

3. Fall ██ Für die Überzeugung der Strafkammer, der Angeklagte habe sich eines Betruges in Tateinheit mit einem Vergehen gegen § 145c StGB schuldig gemacht, war die „eindeutige“ Bekundung der Zeugin █ von Bedeutung. Die Strafkammer hat nun in den Urteilsgründen ausgeführt, sie habe „angesichts einer gewissen Exzentrik und Neigung der Zeugin █ zu Abschweifungen ihre Aussage allein nicht als Grundlage der Feststellungen verwenden können“. Alsdann heißt es weiter: „Ihre Angaben entsprechen aber denjenigen, die der Zeuge ██████████ als Ergebnis seiner Gespräche mit dieser Zeugin überliefert hat. Dieser Zeuge darf als … Polizeibeamter auch in eigener Sache besondere Glaubwürdigkeit beanspruchen.“

Diese Beweiswürdigung greift die Revision mit Recht als fehlerhaft an. Die Glaubwürdigkeit des Zeugen ███ kann hier die Glaubwürdigkeit der Aussage der Zeugin █████ nicht verstärken, weil er nichts anderes bekunden konnte als das, was ihm Frau ██ ███████████ gesagt hatte. Deren Aussage wird aber nicht glaubwürdiger, weil sie nicht nur vor Gericht, sondern auch gegenüber einem Polizeibeamten (als Privatmann) gleichlautend abgegeben worden ist.

Da sich nicht ausschließen lässt, dass die Verurteilung im Fall ███ ████ auf diesem Rechtsfehler beruht, musste das Urteil ████████ im Schuld- und Strafausspruch aufgehoben werden.

4. Fall ████ Die Verurteilung wegen Untreue in Tateinheit mit einem Vergehen gegen § 145c StGB ist nicht zu beanstanden. Zu Unrecht meint die Revision, der Angeklagte habe nicht vorsätzlich, sondern nur fahrlässig gehandelt. Die Strafkammer hat auf UA S. 52 ohne Rechtsirrtum dargelegt, dass der Angeklagte bewusst pflichtwidrig gehandelt hat.

Soweit die Revision zu diesem Fall mit ihrem Vortrag, der Zeuge █████████ sei in diesem Zusammenhang „über die Tatsachen, die dem Sachverhalt zugrunde liegen, überhaupt nicht oder nicht abschließend gehört worden“, etwa eine Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO rügen will, kann sie ebenfalls keinen Erfolg haben. Die sogenannte Aufklärungsrüge kann nicht darauf gestützt werden, an einen vernommenen Zeugen seien gewisse Fragen nicht gestellt worden. Das Revisionsgericht kann nicht prüfen, ob das nicht dennoch geschehen ist.

5. Fall █ Zu diesem Punkt ist die Revision offensichtlich unbegründet.

6. Fall ███ (Dal) Was die Revision zu diesem Fall vorgebracht hat, liegt durchweg auf tatsächlichem Gebiet und ist daher im Revisionsverfahren unzulässig. Rechtsfehler hat die Prüfung nicht ergeben.

7. Fall ██ In diesem Fall hat die Strafkammer das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO eingestellt. Hiergegen ist kein Rechtsmittel gegeben (BGHSt 10, 88, 91).

8. Fall ████ Hierzu ist in Bezug auf den Betrug nur vorgetragen – wie die Strafkammer angenommen hat –, es könne nicht eine fortgesetzte Handlung vorliegen, weil ein Teil der Einzelhandlungen in mittelbarer, ein Teil in unmittelbarer Täterschaft begangen worden sei. Dem ist jedoch nicht zuzustimmen. Die Mittel der Ausführung gehören nicht zum (Gesamt-)Vorsatz.

Die Ausführungen des Urteils zu § 145c StGB sind ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Hinweis auf den Fall Borsum geht fehl. Selbst wenn dort § 145c StGB rechtsfehlerhaft nicht angewendet worden sein sollte, beschwert das den Angeklagten nicht.

9. Fall █ Die Revision ist zu diesem Fall offensichtlich unbegründet. Was der Beschwerdeführer unter Hinweis auf den Fall Go vorbringt, liegt im Tatsächlichen und kann daher im Revisionsverfahren nicht beachtet werden (§ 344 Abs. 2 StPO).

10. Fälle █████ ████ und █ a) Was die Revision in diesen Fällen vorgebracht hat, liegt zum Teil auf tatsächlichem Gebiet und ist daher unzulässig. Die Feststellungen der Strafkammer tragen in Bezug auf alle drei Geschädigten die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges. Insbesondere ist das Tatbestandsmerkmal der Täuschung fehlerfrei dargetan, weil der Angeklagte „von vornherein darauf ausging, Courtagen und Baukostenzuschuss ohne Gegenleistungen zu erhalten“.

b) Zu Unrecht meint der Beschwerdeführer, bei der Feststellung des Betruges gegenüber ██████████ einerseits und ██████████ andererseits habe das Landgericht eine unzulässige Wahlfeststellung getroffen. Wenn es auf UA S. 70 heißt, der Angeklagte habe als Makler genau gewusst, dass der Hauseigentümer, Dipl.-Ing. He, „entweder ████ kraft Priorität vorziehen oder Frau █ das Vorrecht geben könne, oder auch … beide würde abweisen können“, so wird damit nur zum Ausdruck gebracht, bei seinem Verhalten habe der Angeklagte gewusst, beide Mieter würden keinen sicheren Anspruch haben.

c) Begründet ist jedoch der Vortrag der Revision, es handle sich in allen drei Fällen nur um Teile einer fortgesetzten Handlung. Wenn der Angeklagte nämlich von vornherein in die Verhandlungen mit allen drei Personen nur deshalb eingetreten ist, um Courtagen und Baukostenzuschuss ohne Gegenleistung zu erlangen, so muss er spätestens vor Beendigung des Betruges gegenüber den Eheleuten █████ den Vorsatz dahin erweitert haben, durch Vermietung der freiwerdenden Wohnung weitere Betrugshandlungen zu begehen. Er fasste dann noch vor Beendigung des ersten Teilstücks der für die Beurteilung in Frage kommenden Handlungsweise einen Gesamtvorsatz, der die Betrügereien gegenüber ██████████ und █ einschloss. Wenn ihm diese auch noch nicht namentlich bekannt waren, so hatte er sie sich nach Lage des Falles jedoch schon hinreichend bestimmt vorgestellt.

Die Fälle Nr. 10, 11 und 12 können daher als Einzelfälle nicht bestehen bleiben; sie bilden nur die Einzelakte einer fortgesetzten Handlung. Dementsprechend hat der Senat in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO den Schuldspruch berichtigt. Die Strafkammer wird nunmehr anstelle der aufgehobenen Einzelstrafen eine Strafe für die fortgesetzte Handlung bilden müssen. Diese darf gemäß § 358 Abs. 2 StPO die Summe der bisherigen drei Einzelstrafen nicht übersteigen.

11. Fall ███ Die Revision ist zu diesem Punkt offensichtlich unbegründet. Was der Beschwerdeführer unter Berufung auf § 652 BGB vorträgt, liegt neben der Sache.

12. Fälle 14, 15: Dr. ██ und ███ a) In beiden Fällen ist das Verhalten des Angeklagten mit Recht als Betrug gewertet worden, im Fall ████ ████ als Urkundenfälschung.

b) Mit Recht erhebt die Revision aber dagegen Bedenken, dass die Strafkammer auch hier eine fortgesetzte Handlung verneint hat, obwohl festgestellt worden ist, dass „der Angeklagte sein Verhalten gegenüber █ auch schon vor Abschluss ██████ Verhandlungen mit Dr. █ (gemeint ist Dr. █) in seinen Plan einbezogen habe“. Auch die Fälle Nr. ██ und 15 sind daher nur Teile einer fortgesetzten Handlung. Auf die Ausführungen zu den Fällen 10–12 wird verwiesen. Auch zu Nr. 14 und 15 hat der Senat den Schuldspruch berichtigt, so dass die Strafkammer nunmehr unter Beachtung des § 358 Abs. 2 StPO nur eine Einzelstrafe wird festsetzen müssen.

13. Fälle 16–21: █ In diesen Fällen erhebt die Revision gegen die Verurteilung wegen Betruges keine Einwendungen. Gegen die Anwendung des § 263 StGB bestehen auch keine Bedenken. Auch die Verurteilungen aus §§ 267 und 145c StGB sind nicht zu beanstanden. Für die Annahme einer fortgesetzten Handlung liegen keine Anhaltspunkte vor.

14. Fall 22: ██████ Die Revision räumt in diesem Fall ein, dass sich der Angeklagte durch die Annahme des Baukostenzuschusses, den er angeblich „aufbewahren“, in Wirklichkeit aber sofort verbrauchen wollte, des Betruges schuldig gemacht hat. Sie wehrt sich aber mit Erfolg dagegen, dass auch in der Annahme der Courtage ein Vergehen gegen § 263 StGB gesehen worden ist. Die Strafkammer hat nämlich (UA S. 86) zugunsten des Angeklagten unterstellt, „dass er hoffte, █ die Wohnung trotz entgegenstehender Bedingungen des Hauswirts verschaffen zu können“. Wenn das aber der Fall war, ist jedenfalls ein unbedingter Schädigungsvorsatz nicht festgestellt worden. Es bliebe allerdings die Möglichkeit, dass der Angeklagte mit bedingtem Vorsatz gehandelt hatte, also dass er trotz „seiner Erfahrung in vielen gleichgelagerten Fällen“ (UA S. 86) damit gerechnet hatte, er werde den Hauswirt umstimmen können, und den dadurch entstehenden Schaden billigend in Kauf genommen hatte. Auch das geht aus den Urteilsgründen aber nicht mit genügender Sicherheit hervor.

Wegen dieser Rechtsfehler musste die Verurteilung im Fall █ im Schuld- und Strafausspruch aufgehoben werden. Denn obwohl die Strafkammer ohne Rechtsirrtum angenommen hat, dass der Angeklagte sich durch die Annahme des Baukostenzuschusses des Betruges schuldig gemacht hat, wird durch den aufgedeckten Mangel nicht nur der Strafausspruch berührt, er betrifft vielmehr den Schuldumfang.

15. Fall 23: █ In diesem Fall wendet sich die Revision im Einzelnen nur gegen die Verurteilung wegen Urkundenfälschung. Auch diese ist jedoch nicht zu beanstanden. Zwar ließ sich dem Angeklagten nicht widerlegen, dass er berechtigt war, die Firma █ zu führen. Ausschlaggebend ist aber, dass er nicht der Vertreter des Dr. █ war.

16. Fall 24: █ Die Revision bewegt sich in ihren Ausführungen zu einem großen Teil unzulässigerweise auf tatsächlichem Gebiet. In rechtlicher Beziehung wird geltend gemacht, Betrug liege deshalb nicht vor, weil █ selbst Bedenken gegen den Kauf gehabt habe und auch leichtfertig und gegen anderweitigen guten Rat gehandelt habe. Das schließt aber nicht aus, dass der beim Angeklagten erregte Irrtum fortwirkte und für den Vermögensschaden ursächlich war. Aus der von der Revision angeführten Entscheidung RGSt 76, 87 ergibt sich nichts anderes.

17. Fälle 26, 28: █, ████ und ████ Das Rechtsmittel ist hier offensichtlich unbegründet. Der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, dass er nicht auch wegen Vergehens gegen § 145c StGB verurteilt worden ist.

18. Fall 29: █████ Die Verurteilung im Fall ██████ wird mit einer Verfahrensbeschwerde angegriffen. Die Verteidigung rügt, dass die Zeugin von █ entgegen ihrem Antrag gemäß Gerichtsbeschluss vereidigt worden ist. Anscheinend soll geltend gemacht werden, die Vereidigung verstoße gegen § 60 Nr. 3 StPO. Das ist jedoch nicht erwiesen. Dass sich nicht aufklären ließ, wie der Angeklagte in den Besitz des verwendeten und aus der Wohnung von █ stammenden Briefpapiers gekommen ist, reicht nicht aus, um einen Teilnahmeverdacht im Sinne des § 60 Nr. 3 StPO zu begründen.

19. Fälle 30, ████ und █ In diesen Fällen hat die Revision über die Behauptung hinaus, auch diese Fälle seien nur Teile einer fortgesetzten Handlung – s. oben zu II. 1. –, gegen die rechtliche Würdigung im Urteil keine Einwendungen erhoben.

20. Fall 53: █ Die Revision ist hier, soweit überhaupt zulässig, offensichtlich unbegründet.

IV. 1. Nach alledem musste das angefochtene Urteil – ███████ und Nr. 22 – a) in den Fällen Nr. 3 ██ im Schuld- und Strafausspruch aufgehoben werden, b) in den Fällen Nr. 10 bis 12 und 14/15 dahin geändert werden, dass jeweils – Dr. ██ und █ – nur eine (fortgesetzte) Handlung vorliegt. Dazu musste das Urteil in diesen Fällen im Strafausspruch aufgehoben werden.

2. Mit diesen Aufhebungen verliert auch die Gesamtstrafe ihre Grundlage. Es war jedoch nicht erforderlich, auch die übrigen Einzelstrafen aufzuheben. Sie sind davon – durch die dargelegten Rechtsfehler – nicht berührt worden.

3. Mit der Gesamtstrafe war auch die Maßnahme nach § 42l StGB aufzuheben (§ 76 StGB). Auch insoweit wird die Strafkammer erneut entscheiden müssen.

V. In seinem neuen Urteil wird das Landgericht auch Gelegenheit haben, folgende offenbare Unrichtigkeiten im entscheidenden Teil des bisherigen Urteils zu berichtigen:

1. Der Angeklagte ist bisher nicht in 15, sondern in 16 Fällen wegen Vergehens gegen §§ 263, 145c StGB verurteilt gewesen. 2. Fünf, nicht vier Fälle betrafen Verurteilungen nach §§ 263, 267 StGB. 3. Drei, nicht vier Fälle waren Vergehen gegen §§ 263, 267, 145c StGB.

VI. Es wird sich empfehlen, in der neuen Hauptverhandlung die Feststellungen zu den nunmehr rechtskräftig abgeurteilten Fällen zu verlesen, in den Fällen Nr. 10 bis 12 und 14 bis 15 jedoch nur, soweit sie den Schuldspruch betreffen. In die Gründe des neuen Urteils brauchen diese Feststellungen nicht aufgenommen zu werden. Sie können dort als bekannt vorausgesetzt werden.

VII. Die Bundesanwaltschaft hat im Fall 14/15 die Auffassung vertreten, zwischen beiden Fällen bestehe kein Fortsetzungszusammenhang. Im Fall 22 hat die Bundesanwaltschaft Aufhebung nur im Strafausspruch beantragt. Im Übrigen entspricht die Entscheidung im Wesentlichen ihrem Antrag.