Revision wegen unterlassener Gutachtensergänzung und Auslegungsfehler §23 StGB - Aufhebung und Zurückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Verkäufer Wilhelm R. B. aus ██, dort geboren am 12.1912, wegen des fortgesetzten Sittlichkeitsverbrechens nach § 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB

hat der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 16. März 1956, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Landgerichtsrat Dr. █ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizobersekretär ███ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 18. August 1955 nebst den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Vornahme unzüchtiger Handlungen mit einem Kinde, der zehnjährigen Gisela ████, zu acht Monaten Gefängnis verurteilt. Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

1. Das Landgericht hat eine Psychologin als Sachverständige über die allgemeine Glaubwürdigkeit der Gisela gehört. Die Sachverständige hat das Kind im Allgemeinen für glaubwürdig erklärt; sie traut ihm nicht genügend Phantasie zu, sich solche Vorgänge auszudenken. Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung hilfsweise beantragt, auch die spezielle Glaubwürdigkeit des Kindes begutachten zu lassen. Diesen Antrag hat die Strafkammer in den Gründen des angefochtenen Urteils abgelehnt, weil das Gericht nach seinem eigenen Eindruck überzeugt sei, dass Gisela die Wahrheit sage. Das Kind könne auch nicht die Erlebnisse, die es nachgewiesenermaßen mit einem gewissen ██████ gehabt hat, auf den Angeklagten übertragen haben; dazu sei der Hergang zu verschieden.

Die Revision beanstandet die Ablehnung des Hilfsantrages; sie erblickt darin auch einen Verstoß gegen die Aufklärungspflicht. Sie trägt vor, der Verteidiger habe der Sachverständigen aus den Akten gewisse Widersprüche zwischen der früheren und der jetzigen Darstellung des Kindes vorgehalten. Die Sachverständige habe erklärt, sich dazu nicht äußern zu können, weil sie die Akten nicht kenne. So sei es zu dem Hilfsantrag gekommen.

Der Senat geht von der Richtigkeit dieser Darstellung aus, weil sie durch die Unterscheidung zwischen „allgemeiner“ und „spezieller“ Glaubwürdigkeit im Protokoll und in den Urteilsgründen sowie dadurch bestätigt wird, dass in der Tat erhebliche Unterschiede zwischen der früheren und der jetzigen Darstellung des Kindes bestehen.

Gisela hat den Angeklagten dadurch kennengelernt, dass Ingeborg K. ███████ sie einmal in sein Geschäft mitnahm. Nach den Urteilsfeststellungen ist bei diesem ersten Besuch nichts vorgefallen; nur hat der Angeklagte der Gisela gesagt, sie solle mal allein kommen. Das habe sie kurze Zeit danach auch getan. Jetzt habe er sie veranlasst, sich hinzusetzen, habe seinen Geschlechtsteil entblößt und sie aufgefordert, seine „Banane“ anzufassen. Als sie dies nicht gleich getan habe, habe er ihre Hand an seinen Geschlechtsteil geführt. Dann habe er ihr eine halbe Tafel Schokolade geschenkt. Bei einer späteren Gelegenheit seien beide Mädchen wieder zusammen beim Angeklagten erschienen. Jetzt habe er der Gisela Schokolade angeboten und der ████████ Wurst gegeben; dabei habe er gesagt: „So eine habe ich auch.“ Dann habe er Gisela aufgefordert, ihre Hose auszuziehen, was das Kind auch getan habe. Er habe sie veranlasst, sich umzudrehen, und habe seinen inzwischen entblößten Geschlechtsteil von hinten zwischen ihre Schenkel geführt. In diesem Augenblick seien sie durch die Frau des Angeklagten gestört worden.

Die Polizei dagegen hat Gisela den Hergang wie folgt dargestellt:

Sie sei im Ganzen nur zweimal beim Angeklagten gewesen. Bei ihrem ersten Besuch sei außer Ingeborg K. ███████ auch noch Elfriede ██████████████████ zugegen gewesen. Bei dieser Gelegenheit habe der Angeklagte seinen Geschlechtsteil an ihr Gesicht gehalten; Ingeborg und Elfriede hätten zugesehen. Bei diesem ersten Besuch seien sie dann durch die Frau des Angeklagten gestört worden. Beim zweiten Besuch sei sie allein hingegangen. Sie habe sich hinsetzen müssen, und der Angeklagte habe, vor ihr stehend, durch ihr Hosenbein an ihren Geschlechtsteil gefasst. Dann habe er sie ihre Hose wieder ausziehen lassen und, wie beim ersten Mal, seinen Geschlechtsteil an ihr Gesicht gehalten. Davon, dass sie den Geschlechtsteil des Angeklagten angefasst habe, ist in der polizeilichen Vernehmung nicht die Rede; auch der Ausdruck „Banane“ und der Vergleich des Geschlechtsteils mit der Wurst wird dort nicht erwähnt.

Die beiden Darstellungen unterscheiden sich in zahlreichen Einzelheiten. Die eine berichtet von drei, die andere nur von zwei Besuchen. Nach der einen war beim ersten Besuch nur Ingeborg ███, nach der anderen auch Elfriede ██ zugegen. Nach der einen kam die Frau des Angeklagten beim dritten Besuch, nach der anderen schon beim ersten Besuch hinzu. Nach der Darstellung vor Gericht hat Gisela den Geschlechtsteil des Angeklagten angefasst, er dagegen nicht den ihren; nach der Darstellung vor der Polizei war es umgekehrt.

Überdies hat Gisela bei der Polizei, möglicherweise auch bei Gericht, angegeben, es habe niemand in den Laden sehen können, weil sich sowohl vor der Tür als auch vor dem Schaufenster ein Vorhang befunden habe. Der Angeklagte hat sich auf Zeugen und auf Augenschein dafür berufen, dass sich am Schaufenster niemals ein Vorhang befunden habe und dass man von draußen den Laden überblicken konnte. Die Strafkammer unterstellt diese Behauptungen als wahr.

Bei dieser Sachlage gebot es die Aufklärungspflicht, der Sachverständigen entsprechend dem Hilfsantrag des Verteidigers Gelegenheit zur Ergänzung ihres Gutachtens zu geben.

Zwar ist es Aufgabe und Verantwortung des Tatrichters, zu beurteilen, ob ein kindlicher Zeuge glaubwürdig ist. Bedient sich der Tatrichter aber hierbei der Hilfe eines Sachverständigen, so lassen sich die Aufgaben des Gerichts und des Sachverständigen nicht dahin abgrenzen, dass sich der Sachverständige über die allgemeine Glaubwürdigkeit des Zeugen wie über einen wissenschaftlichen Erfahrungssatz zu äußern habe, den das Gericht auf den Einzelfall anwendet und damit zu dem Ergebnis über die Glaubwürdigkeit der Prozessaussage des Zeugen kommt.

Der Sachverständige, der sich über die Glaubwürdigkeit eines Kindes äußern soll, kann dies umso besser tun, je mehr Umstände er kennt, die für oder gegen die Glaubwürdigkeit sprechen. Es ist stets möglich, dass ein Urteil, das er sich zunächst gebildet hat, durch neue Umstände erschüttert wird, die er nachträglich erfährt.

Wenn die Sachverständige auf den Hinweis, die Darstellung des Kindes vor Gericht weiche in wesentlichen Punkten von seinen Angaben vor der Polizei ab, erklärte, sich hierüber nicht äußern zu können, weil sie die Akten nicht kenne, so kam diese Erklärung darauf hinaus, dass sie nicht ohne Studium der Akten sagen könne, ob diese behaupteten Abweichungen ihr Veranlassung geben könnten, ihr Gutachten zu ändern. Dann aber musste ihr Gelegenheit zur Prüfung dieser Frage gegeben werden.

Das war umso mehr erforderlich, als das Gericht selbst sich in den Urteilsgründen weder bei Erörterung der allgemeinen noch bei Behandlung der speziellen Glaubwürdigkeit des Kindes mit diesen Dingen auseinandersetzt. Das angefochtene Urteil erörtert nur die Frage, ob Gisela etwa ihre Erlebnisse mit ██████ auf den Angeklagten überträgt. Diese Möglichkeit schließt es mit einer Begründung aus, die das Revisionsgericht nicht nachprüfen hat. Aber für die Frage, ob Gisela hinreichende Phantasie hat, um die dem Angeklagten vorgeworfenen Dinge zu erfinden, hätte der Sachverständigen – auf die das Gericht sich insoweit beruft – unter Umständen der Akteninhalt in dem erwähnten Zusammenhang von Bedeutung erscheinen können.

Es sei dabei noch darauf hingewiesen, dass unrichtige Kinderaussagen nicht immer auf eigener Phantasie zu beruhen brauchen, sondern auch durch Erzählungen von Spielgefährten hervorgerufen werden können. In dieser Hinsicht kann von Bedeutung sein, dass die zehnjährige Gisela S. ████ nach ihren Angaben vor der Polizei damals keine anderen Kinder zum Spielen hatte als Ingeborg K. und Elfriede E. ██████████████████, die damals vierzehn und sechzehn Jahre alt waren und beide die Hilfsschule besucht hatten. Beide werden von der Kriminalpolizei als „sexuell interessiert und gefährdet“ bezeichnet. Das angefochtene Urteil hebt hervor, dass Ingeborg K. den zweiten Vorfall „mit derselben Anschaulichkeit“ geschildert habe wie Gisela ████. In der neuen Hauptverhandlung wird es sich empfehlen, darauf einzugehen, dass Ingeborg █████ bei ihren wiederholten Vernehmungen vor der Polizei nichts dergleichen angegeben, dafür aber behauptet hat, der Angeklagte habe an ihre und Giselas Brust gefasst.

2. Das angefochtene Urteil lehnt die Aussetzung der Strafe nur deshalb gemäß § 23 Abs. 3 Nr. 2 StGB ab, weil dem Angeklagten „bis zum 27. Juni 1952 eine Reststrafe aus dem Jahre 1949 (wegen Diebstahls) ausgesetzt worden war und seit diesem Zeitpunkt noch keine fünf Jahre verstrichen sind“. Das ist rechtsirrig. Nach dem klaren Wortlaut des § 23 Abs. 3 Nr. 2 und 3 StGB besteht dieses Hindernis nur, wenn während der letzten fünf Jahre vor der Tat die Vollstreckung ausgesetzt „worden ist“. Hiernach kommt es nicht auf den Zeitpunkt an, bis zu dem die Aussetzung lief, sondern auf den Tag, an dem die Aussetzung bewilligt worden ist (OLG Celle NJW 1956, 391). Diesen Zeitpunkt wird die Strafkammer gegebenenfalls festzustellen haben. Sollte er weiter zurückliegen als fünf Jahre vor der Tat, so besteht dieses Hindernis einer Strafaussetzung nicht.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Oberbundesanwalts.