Aufhebung der Strafaussprüche wegen fehlender Tateinheit und Nicht-Erfassung von Postscheckguthaben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL in der Strafsache gegen den Gerichtsvollzieher Ernst-August M. ██ aus ████, dort geboren am ███ ██████████ wegen schwerer Amtsunterschlagung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. November 1968, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichter Schmidt Bundesrichter Siemer Bundesrichter Dr. Borker Bundesrichter Herrmann als beisitzende Richter, Staatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ████████ aus ████████████ Justizhauptsekretär ██

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 13. Dezember 1967 in allen Strafaussprüchen mit den dazu getroffenen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an das Landgericht in Hannover zurückverwiesen, das auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schwerer Amtsunterschlagung in Tateinheit mit Untreue in zwei Fällen, im zweiten Falle ferner in Tateinheit mit Gebührenüberhebung, zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus und zu zwei Geldstrafen verurteilt.

Die Revision des Angeklagten beanstandet das Verfahren und rügt Verletzung des sachlichen Rechts. Sie führt nur zur Aufhebung der Strafaussprüche.

I.

Verfahrensbeschwerden sind nur in den Schriftsätzen des Pflichtverteidigers vom 29. Januar 1968 und des nachträglich eingetretenen Wahlverteidigers, des Rechtsanwalts Dr. ██████, vom 21. Februar 1968 rechtzeitig erhoben (§ 345 Abs. 2 StPO). Das Urteil war nämlich am 31. Januar 1968 dem Pflichtverteidiger zugestellt worden. Er galt nach § 145a Abs. 1 StPO als ermächtigt, es für den Angeklagten in Empfang zu nehmen. Außerdem hatte dieser ihn dazu schriftlich ermächtigt (Ba. Bl. 73 d. A.). Die Bestellung des Pflichtverteidigers ist erst am 8. Februar 1968 aufgehoben worden, nachdem am 6. Februar 1968 die schriftliche Vollmacht des Wahlverteidigers beim Landgericht eingegangen war. Das Urteil ist zwar am 4. Juli 1968 auch dem Rechtsanwalt ██████ ██ formlich zugestellt worden, nachdem ihm die Geschäftsstelle am 16. Februar 1968 zwei Urteilsausfertigungen zunächst nur formlos ausgehändigt hatte. Durch die Zustellung vom 4. Juli 1968 ist aber die Revisionsbegründungsfrist, die mit dem 29. Februar 1968 abgelaufen war, nicht noch einmal in Gang gesetzt worden (BGH NJW 1968, 2019). Daran ändert sich auch nichts durch die Mitteilung der Staatsanwaltschaft vom 20. Februar 1968 an den Angeklagten, die Revisionsbegründungsfrist habe noch nicht zu laufen begonnen. Die im Schriftsatz vom 31. Juli 1968 erhobenen Verfahrensrügen bleiben daher als verspätet außer Betracht.

2. Die übrigen Verfahrensbeschwerden bringen den Schuldspruch ebenfalls nicht zu Fall.

a) Auf die Behauptung, Zeugen seien entgegen § 54 StPO ohne Aussagegenehmigung ihres Dienstvorgesetzten vernommen worden, kann die Revision nicht gestützt werden, weil jene Bestimmung nicht dem Schutze des Angeklagten dient (BGH NJW 1952, 1514).

b) Nach ständiger Rechtsprechung kann sich die Revision auch nicht darauf berufen, dass ein Zeuge nicht auf das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 55 StPO hingewiesen worden sei, obwohl dazu nach ihrer Ansicht Anlass bestanden hätte (BGHSt 11, 213).

c) Verletzte als Zeugen unvereidigt zu lassen, steht nach § 61 Nr. 2 StPO im Ermessen des Tatrichters. Dass er es rechtlich fehlerhaft ausgeübt habe, wird von der Revision nicht einmal geltend gemacht, geschweige denn dargelegt.

d) In der Hauptverhandlung erklärte der Angeklagte laut Sitzungsniederschrift (Bd. V Bl. 7 d. A.), die Verfügung des aufsichtführenden Richters vom 5. Februar 1964 gekannt zu haben. Wie sich hieraus ergibt, ist sie ihm in der Verhandlung mindestens ihrem Inhalte nach vorgehalten worden. Das brauchte nicht beurkundet zu werden. Es war auch nicht erforderlich, die Verfügung als Beweismittel formlich zu verlesen. Die §§ 245, 249 StPO sind – entgegen der Meinung der Revision – nicht verletzt worden.

e) Die Revision behauptet nicht, dass Gerichtspersonen und sonstige Prozessbeteiligte an einzelnen Tagen nicht anwesend gewesen seien, sondern bemängelt nur die Angaben der Sitzungsniederschrift hierüber. Das ist keine zulässige Verfahrensrüge (BGHSt 7, 162).

f) Dem Gericht brauchte es sich nicht aufzudrängen, von Amts wegen die dienstlichen Unterlagen der Amtsvorgänger des Angeklagten heranzuziehen und alle Bewegungen auf den Bankkonten Chwalleks zu ermitteln.

g) Soweit die Verfahrensbeschwerden die Versagung mildernder Umstände betreffen, brauchen sie nicht behandelt zu werden, weil das Urteil in diesem Punkte auf die Sachrüge aufgehoben wird. Es wird sich jedoch empfehlen, zur neuen Hauptverhandlung den Amtsgerichtsrat a. D. Thiel zu laden.

II.

1. Soweit sich die Ausführungen der Revision zur Sachrüge nicht überhaupt unzulässigerweise auf rein tatsächlichem Gebiet bewegen, gehen sie fehl.

a) Die Angriffe gegen die Verurteilung des Angeklagten wegen Gebührenüberhebung in den Fällen Nr. IV 13, 14 und 18 sind offensichtlich unbegründet. In den Fällen Nr. 3, 16 und 19 gehen sie schon deshalb fehl, weil die Strafkammer hier keine Gebührenüberhebung angenommen hat (vgl. UA S. 52/53).

b) Die Strafkammer bewertet die Fälle Nr. IV 2–22 aus der Zeit vom August 1964 bis April 1966 als eine fortgesetzte Handlung. Die Revision meint, auch der Fall Nr. IV vom August 1963 gehöre in den Fortsetzungszusammenhang.

Ob die Begründung, mit der das Landgericht diese Annahme ablehnt (UA S. 54/55), rechtlich fehlerhaft ist, insbesondere früheren Feststellungen (UA S. 15) widerspricht, kann dahinstehen. Denn schon die Anerkennung eines Fortsetzungszusammenhangs zwischen den Fällen Nr. IV 2–22 beruht auf einem Rechtsirrtum der Strafkammer zugunsten des Angeklagten. Wie diese zur Begründung des Gesamtvorsatzes ausführt, ging der Angeklagte „darauf aus, entstandene Fehlbeträge in seiner Kasse bei jeder sich bietenden Gelegenheit, vor allem aber, wenn noch nicht befriedigte Gläubiger, deren Schuldner bereits an ihn gezahlt hatten, mahnten, erinnerten und mit Dienstaufsichtsbeschwerden drohten, sich Fremdgelder anzueignen. Er wollte diese Beträge den Empfängern vorenthalten, um damit fortlaufend die begangenen Unterschlagungen zu verbergen, von ersatzberechtigten Gläubigern nicht mit eigenen Mitteln in Anspruch genommen zu werden und um mit fremden Geldern weiterhin für private Zwecke arbeiten zu können“ (UA S. 54/55).

Ein solches allgemeines Vorhaben entspricht nicht den strengen Voraussetzungen eines Gesamtvorsatzes, zu denen insbesondere eine hinreichend bestimmte Vorstellung des Täters von dem Gesamtergebnis der Tat gehört, die hier fehlt (BGHSt 1, 313, 315; 16, 124, 128/129). Es hätten also nicht nur im Fall Nr. IV 1, sondern auch in den übrigen Fällen einzelne selbständige Handlungen angenommen werden müssen. Soweit dies unterblieben ist, beschwert das den Angeklagten nicht.

2. Wie die sonstige rechtliche Prüfung, zu der die allgemeine Sachrüge nötigt, ergibt, liegt in den Fällen Nr. IV 4–6, 17 zwar Untreue nach § 266 StGB, aber nicht zugleich auch Amtsunterschlagung nach § 350 StGB vor. Hier hatte der Angeklagte durch Überweisungen der Schuldner Gutschriften auf seinem Postscheckkonto erhalten. Diese Vermögensstücke waren keine „Sachen“, insbesondere keine „Gelder“ im Sinne des § 350 StGB und konnten daher nicht „unterschlagen“ werden. Die Tateinheit mit Amtsunterschlagung fällt daher in diesen drei Fällen weg. Diese Änderung des Schuldspruchs hat zwar auf die Bezeichnung der fortgesetzten Handlung in der Urteilsformel keinen Einfluss. Die Einschränkung des Schuldumfangs nötigt aber dazu, die Strafaussprüche aufzuheben.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Bundesanwalts.

Es empfiehlt sich, in der neuen Hauptverhandlung die Feststellungen, die dem rechtskräftigen Schuldspruch zugrunde liegen, zu verlesen. Sie brauchen im Urteil nicht wiederholt zu werden.