Revision der Staatsanwaltschaft: Aufhebung von Verurteilungen wegen Nichtprüfung der Unterschlagung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen Hartmut ██ aus BO, dort geboren ████████ 1949, wegen schweren Diebstahls u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 10. November 1981, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Derrmann, die Richter am Bundesgerichtshof Schuster, Dr. Fuhrmann, Horstkotte, Dr. Niepel als beisitzende Richter, Richter am Amtsgericht [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwältin [REDACTED] aus [REDACTED] als Verteidigerin, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom 27. März 1981 in den Fällen 2, 4, 7, 8 der Anklage sowie im Fall 5 der Anklage und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den betreffenden Feststellungen aufgehoben.

Die Revision des Angeklagten wird verworfen.

Dieser Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen, die auch über die Kosten der Revision der Staatsanwaltschaft zu entscheiden hat.

Von Rechts wegen

1. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Urkundenfälschung (Fall 5 der Anklage), wegen Diebstahls und wegen eines Vergehens nach dem Waffengesetz verurteilt. Insoweit deckt die sachlich-rechtliche Nachprüfung des Urteils auf die Revision des Angeklagten keinen Rechtsfehler zu seinem Nachteil auf.

2. Von dem Vorwurf, in den Fällen 2 und 4 der Anklage einen Diebstahl oder eine Hehlerei und in den Fällen 7 und 8 der Anklage einen Diebstahl begangen zu haben, ist der Angeklagte freigesprochen worden. Bei ihm waren verschiedene Gegenstände (Ausweispapiere, ein Kraftfahrzeugschein, eine Schwerbehindertenbescheinigung und eine Parkmarke) gefunden worden, die aus der Paßstelle in Garbsen sowie aus drei Kraftfahrzeugen gestohlen worden waren. Eine Beteiligung an den Diebstählen war dem Angeklagten nicht nachzuweisen; an der Verurteilung wegen Hehlerei (§ 259 StGB) hat sich der Tatrichter gehindert gesehen, weil er sich nicht von der Bereicherungsabsicht des Angeklagten überzeugen konnte.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die der Generalbundesanwalt vertritt, beanstandet zu Recht, daß der Tatrichter in den Fällen 2, 4, 7 und 8 der Anklage nicht den Tatbestand der Unterschlagung (§ 246 StGB) in Betracht gezogen hat. Die Urteilsgründe gehen auf diesen Straftatbestand nicht ein. Seine Anwendung lag hier nahe, weil die Aufbewahrung der gestohlenen Sachen durch den Angeklagten auf eine Zueignung hinweist und nach den Umständen auszuschließen ist, daß der Angeklagte die Sachen rechtmäßig erworben hat. Auch Sachen, die ein Dritter gestohlen hat, können Gegenstand einer Unterschlagung sein (vgl. BGHSt 10, 151, 153; 16, 184, 186). Soweit die erneute Hauptverhandlung Anhaltspunkte dafür gibt, daß der Angeklagte die Gegenstände für einen anderen verwahrt hat, kommt wahlweise mit einer Verurteilung wegen Diebstahls oder Unterschlagung auch eine Verurteilung wegen Begünstigung nach § 257 StGB in Betracht (BGHSt 23, 360). Eine Wahlfeststellung ist nicht notwendig auf zwei Möglichkeiten des tatsächlichen Hergangs beschränkt (BGHSt 16, 184, 186).

Mit dem Freispruch im Fall 4 der Anklage mußte auch der Schuldspruch wegen Urkundenfälschung im Fall 5 der Anklage (= Fall II 2 der Urteilsgründe) aufgehoben werden. Denn die erneute Hauptverhandlung kann zu der Feststellung führen, daß der Angeklagte die bei ihm vorgefundenen, auf die Namen ██████ und [REDACTED] lautenden Ausweispapiere an sich gebracht hat, nachdem sie auf seine Veranlassung vom Vorbesitzer verfälscht worden waren; in einem solchen Fall können die Ausführungshandlungen der Zueignung (§ 246 StGB) und der gemeinschaftlichen Urkundenfälschung (§§ 267, 25 Abs. 2 StGB) mit der Folge der Tateinheit zusammenfallen. Bei einer Wahlfeststellung ist dann Tateinheit mit der Urkundenfälschung als die für den Angeklagten günstigere Gestaltung bei allen im Fall 4 der Anklage angewandten Strafvorschriften zugrunde zu legen.