Revision wegen Notstand und rechtlicher Würdigung bei Beihilfe zum Mord - Aufhebung und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN ███ VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den früheren Regierungsrat Gerhard █████ ███ aus ██, geboren ████████ 1913 in ██ Sachbezeichnung: █████ u.a. wegen Beihilfe zum Morde

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 5. Januar 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender, Bundesrichterin Dr. Koffka Bundesrichter Siemer Bundesrichter Schmitt Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ ███ ██ ███ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Dr. ████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Berlin vom 29. Mai 1964 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

I. Die von der Revision geltend gemachten Verfahrenshindernisse bestehen nicht.

1. Nach Art. 3 Abs. 3 b des Überleitungsvertrages in der Fassung vom 30. März 1955 (BGBl. II 405) ist zwar die deutsche Strafgerichtsbarkeit ausgeschlossen, wenn „die Untersuchung wegen der angeblichen Straftat“ von den Strafverfolgungsbehörden der amerikanischen, britischen oder französischen Besatzungsmacht „endgültig abgeschlossen war“. Ein solcher Abschluss einer Untersuchung liegt aber nicht, wie die Revision meint, ganz allgemein darin, dass die drei westlichen Mächte wichtige Artikel des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 außer Wirksamkeit gesetzt haben. Verbrechen, die früher unter diese Bestimmungen fielen, können von den deutschen Gerichten noch jetzt nach dem deutschen Strafrecht geahndet werden.

2. Es kann keine Rede davon sein, dass der Angeklagte mit Rücksicht auf den Gleichheitsgrundsatz des Artikels 3 Absatz 1 GG deshalb nicht bestraft werden dürfe, weil die deutschen Gerichte nicht befugt seien, auch Kriegsverbrechen zu verfolgen, die an Deutschen von damaligen Feinden begangen worden sind.

II. Auf die übrigen Verfahrensbeschwerden braucht der Senat nicht einzugehen, weil das Urteil aus den folgenden sachlich-rechtlichen Gründen aufgehoben werden muss.

III. Die Begründung, mit der das Schwurgericht einen Notstand nach § 52 Abs. 1 StGB verneint, ist nicht frei von Rechtsirrtum.

1. Sie lässt dahingestellt, „ob und unter welchen Umständen die Nichtbefolgung des Erschießungsbefehls für ihn (den Angeklagten) zu einer Gefahr für Leib oder Leben hätte führen können“. Darauf komme es nicht an, weil „er nicht durch Drohung mit einer solchen Gefahr zur Ausführung der Erschießungsbefehle genötigt worden ist. Er hat freiwillig gehorcht. Sein Wille brauchte nicht durch Drohungen gebeugt zu werden“ (UA S. 46/47).

Wie das Schwurgericht jedoch an anderer Stelle feststellt, hatte der Angeklagte Ende Juli 1941 in Wilejka in einer Besprechung des Kommandoführers ███ mit den übrigen Führern Bedenken dagegen geäußert, dass künftig auch Frauen und Mädchen jüdischer Rasse erschossen werden sollten; er hatte erklärt, das könne den SS-Männern, die zum Teil selbst Familienväter seien, nicht zugemutet werden. ███████ wies in scharfer Form diese Bedenken zurück und erklärte, er handele entsprechend den ihm erteilten Befehlen; die Kommandoangehörigen sollten gefälligst seine Befehle ausführen. Dabei wies er „auf die Folgen einer Befehlsverweigerung hin“ (UA S. 24).

a) Über den Inhalt dieses Hinweises sagt das Schwurgericht nichts. Das Urteil lässt daher die Möglichkeit offen, dass die Worte des energischen und sehr strengen Kommandoführers (UA S. 41) mindestens als Drohung mit einem kriegsgerichtlichen Verfahren aufzufassen waren. Dies wird durch die Bemerkung des Schwurgerichts, es habe sich „um das üblicherweise angewandte Druckmittel für die Durchsetzung von Befehlen“ gehandelt (UA S. 24), nicht nur nicht ausgeschlossen, sondern sogar nahegelegt. Jedenfalls verkennt das Schwurgericht bei seiner Unterscheidung zwischen einer Drohung und einem üblichen Druckmittel, dass eine Drohung sehr wohl ein übliches oder nicht übliches Druckmittel sein kann.

Im Urteil steht allerdings weiter, „eine echte Gefahr für Leib oder Leben“ sei mit dem Hinweise des Kommandoführers erkennbarerweise nicht verbunden gewesen; das sei auch dem Angeklagten klar gewesen (UA S. 35).

Das Schwurgericht denkt aber hierbei offensichtlich nicht an die Möglichkeit einer kriegsgerichtlichen Verfolgung, die es gar nicht erwähnt, sondern nur an die – jeweils im Satz zuvor verneinte – Gefahr einer alsbaldigen oder späteren Erschießung (UA S. 24, 34 unten) und versteht darunter eine Erschießung ohne gerichtliches Urteil.

Für Gehorsamsverweigerung im Kriege schrieb § 94 MStGB die Todesstrafe oder hohe Zuchthaus- oder Gefängnisstrafen vor. Dem Angeklagten wäre also mindestens mit einer Leibesgefahr gedroht worden, wenn ihm angekündigt worden sein sollte, falls er nicht gehorche, werde er vor ein Kriegsgericht kommen. Damit wäre die Leibesgefahr für den Fall der Gehorsamsverweigerung auch als „gegenwärtig“ hingestellt worden. Dass ein kriegsgerichtliches Verfahren wirklich eingeleitet worden wäre und zur Verurteilung geführt hätte, ist nicht nötig. Es genügt, wenn sich nicht ausschließen lässt, dass der Angeklagte beides ernstlich befürchtete.

Dass sich der Widerspruch des Angeklagten in Wilejka nur gegen die Tötung von Frauen und Kindern und „nicht gegen die Erschießungen an sich“ (UA S. 34) gerichtet hatte, würde einen Notstand nach § 52 Abs. 1 StGB nicht ausschließen, wenn der Angeklagte nur gezwungenermaßen an den beiden späteren Erschießungsunternehmungen mitgewirkt haben sollte, bei denen auch Frauen getötet wurden.

b) Das Schwurgericht führt zwar weiter aus, der Angeklagte, dem die Tätigkeit des Einsatzkommandos innerlich widerstrebte und der sich mit Erfolg um eine Versetzung bemühte (UA S. 26, 29/30, 38), habe an den Erschießungen nicht aus Angst um sein eigenes Leben teilgenommen (UA S. 37/38, 47 unten). Diese Begründung allein vermag aber das Urteil nicht zu tragen, weil sie in einem unlösbaren Zusammenhang damit steht, dass das Schwurgericht schon die Drohung mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben in rechtlich nicht einwandfreier Weise verneint. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob die Schlüsse, die das Schwurgericht aus der Erschießungsaktion des Angeklagten in Surash zieht, in allen Punkten frei von den Widersprüchen sind, die der Beschwerdeführer geltend macht.

2. Das Schwurgericht gibt eine Begründung für den Fall, dass „man von dem Bestehen einer echten Notstandslage oder davon ausgehen würde, dass ██████████ eine solche irrtümlich angenommen habe“. Es führt aus, dann habe er es an der zumutbaren äußersten Anstrengung fehlen lassen, um sich dem angesonnenen Verbrechen zu entziehen (UA S. 48).

Hier ist der Revision mit dem Bundesanwalt darin zuzustimmen, dass das Schwurgericht die Anforderungen an den Angeklagten überspannt. Krankheit oder seelischen Zusammenbruch vorzutäuschen, war ihm entgegen der Meinung des Schwurgerichts nicht zuzumuten, weil solche Verstellung allzu leicht hätte durchschaut werden können und daher zu gefährlich gewesen wäre. Das Schwurgericht wirft ihm weiter vor, dass er nicht seine sofortige Versetzung an die Front beantragt hat. Es ist aber weder dargetan noch ersichtlich, dass er sich davon irgendeinen oder gar einen schnelleren Erfolg hätte versprechen müssen als von seiner heimlichen Fühlungnahme mit dem Adjutanten, die schon nach etwa zwei Wochen in der zweiten August-Hälfte 1941 dazu führte, dass er zum Stabe der Einsatzgruppe versetzt wurde, wo er mit Erschießungen nichts mehr zu tun hatte (UA S. 8, 26, 29/30).

3. Die rechtlichen Mängel des Urteils betreffen allerdings nicht die Teilnahme des Angeklagten an der Erschießung 20 jüdischer Männer in Wilna am 11. Juli 1941 (UA S. 20–22); denn erst nach ihr kam es Ende Juli 1941 zu der oben erörterten Besprechung in Wilejka (UA S. 23/24).

Das Schwurgericht nimmt aber nur eine Beihilfe des Angeklagten zu einem einheitlichen Morde an (UA S. 44, 49). Diese rechtliche Beurteilung, die den Angeklagten nicht beschwert, ist zwar unrichtig. Sie führt aber dazu, dass der unteilbare Schuldspruch im vollen Umfange aufgehoben werden muss.

Der Bundesanwalt hat beantragt, die Revision insoweit zu verwerfen, als sie sich gegen den Schuldspruch richtet, und nur den Ausspruch über die Nichtanrechnung der Internierungshaft aufzuheben, weil seine Begründung der nach § 358 Abs. 1 StPO bindenden Aufhebungsansicht im Urteil des Senats vom 9. April 1963 widerspreche.

In der neuen Verhandlung ist das Schwurgericht durch § 358 Abs. 2 StPO, der nur die Strafe betrifft, nicht gehindert, mehrere selbständige Handlungen anzunehmen. Schon um den Schein einer Verletzung des § 261 StPO zu vermeiden, wird es sich empfehlen, im neuen Urteil auf die wortliche Wiederholung großer Teile des früheren Urteils zu verzichten.