Revisionen im Betrugsverfahren: Verwerfung und Zurückverweisung wegen Strafzumessung

Bundesgerichtshof im Namen des Volkes

URTEIL in der Strafsache gegen

den Kellner Walter ███ aus EC, Kreis ██ █████, geboren ██████████████ in HC, zur Zeit in Untersuchungshaft,

den Ingenieur Harald ██ aus ████, dort geboren am █████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Betruges im Rückfall u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 16. Februar 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichterin Dr. Koffka, Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ████ ██ als Vertreter der ███████████████████,

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Die Revision des Angeklagten █████ gegen das Urteil des Landgerichts in ███████████ vom 25. September 1964 wird verworfen.

Die nach dem 25. September 1964 in dieser Sache █████████ Untersuchungshaft wird dem Angeklagten auf die Zuchthausstrafe angerechnet.

Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

II. Auf die Revision des Angeklagten H wird das Urteil in allen Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung über die Strafen an das Landgericht in Hannover zurückverwiesen, das auch über die Kosten des Rechtsmittels zu befinden hat.

I. Die Revision des Angeklagten █████

1. Die Verfahrensbeschwerden haben keinen Erfolg.

a) Die Strafkammer war ordnungsmäßig besetzt.

Ihr ordentlicher Vorsitzender, der Landgerichtspräsident, war verhindert, weil er für den Sitzungstag vom Oberlandesgerichtspräsidenten Dienstbefreiung erhalten hatte, um am Juristentag in Karlsruhe teilzunehmen. Sein Vertreter war nach dem ████████████████████████ der Landgerichtsrat Dr. von █████. Dieser hat den Vorsitz geführt.

Es trifft auch nicht zu, dass der ordentliche Vorsitzende fast regelmäßig durch ein anderes Mitglied der Kammer vertreten werde. Der dienstlichen Äußerung des Landgerichtspräsidenten ist zu entnehmen, dass etwa die Hälfte der Urteile der Kammer unter seinen Vorsitz ergeht. Er wirkt ferner grundsätzlich an allen Beschwerdeentscheidungen der Kammer und an ihren sonstigen Beschlüssen außerhalb der Hauptverhandlungen mit und pflegt auch die übrigen Geschäfte des Vorsitzenden selbst zu erledigen. Damit ist sein Einfluss auf die Rechtsprechung der Kammer hinreichend gesichert (BGHSt 7, 23, 26).

b) Der Gerichtsassessor ██ war dem Landgericht als Krankheits- und Ferienvertreter ██████████ und durch Beschluss des Präsidiums vom 24. August 1964 unter anderem der I. Strafkammer zugeteilt worden. Dieser Kammer gehörte zwar auch noch der Landgerichtsrat Bars an. Dadurch war aber der Vorsitzende, der nach § 69 GVG innerhalb der Kammer die Geschäfte verteilt, nicht gehindert, den Gerichtsassessor ████████ zur Sitzung am 25. September 1964 heranzuziehen.

2. Die Ehefrau des Angeklagten ██ ████ hat als Zeugin laut Sitzungsniederschrift nach Belehrung teils ausgesagt, teils das Zeugnis verweigert. Soweit sie Angaben gemacht hat, durften diese im Urteil verwertet werden. Die Bekundung der Frau, sie habe einen bestimmten Scheck in einer Tasche ihres Ehemannes gefunden (UA S. 15), lag übrigens auch im Rahmen dessen, worüber sie hatte aussagen wollen. Denn sie hatte sich bereit erklärt, sich „über die Hingabe des Schecks an den Polizeibeamten vernehmen zu lassen“. Dazu gehörte auch ihre Erklärung darüber, woher sie den Scheck hatte.

II. Die Sachrüge ist ebenfalls unbegründet.

Fortsetzungszusammenhang zwischen den einzelnen Taten kommt nicht in Betracht, weil es am Gesamtvorsatz fehlt (BGHSt 1, 313, 315). Wie aus den Feststellungen hervorgeht, hatten die Angeklagten nicht von vornherein hinreichend bestimmte Vorstellungen davon, wann, gegenüber wem und auf welche Weise sie von den gefälschten Schecks Gebrauch machen würden. Die Begründung, mit der das Landgericht einen Vermögensschaden des Schlossers FC annimmt (UA S. 25), entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt BGHSt 15, 83). Die Angriffe der Revision gegen die Verurteilung in den Fällen ████ ███ ███ entfernen sich unzulässigerweise von den ███████████████. Diese tragen die Verurteilung auch in den Punkten, in denen die Revision keine näheren Ausführungen macht. Die von ihr beanstandete „Höhe des Strafmaßes“ lässt keinen Rechtsirrtum erkennen.

III. Die Revision des Angeklagten H

Da die Strafkammer den Angeklagten wegen des Falles AC nicht verurteilt hat, ist sein Rechtsmittel insoweit unzulässig. Es richtet sich sonst nur noch gegen den Schuldspruch im Falle █████ und gegen alle Strafaussprüche.

I. Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Ihre Behauptung, dass sich der Angeklagte im Falle NoC_D „nicht verdächtigt fühlen konnte“, geht fehl. Diese Tat war ihm in der Anklageschrift und im Eröffnungsbeschluss ausdrücklich zur Last gelegt. Er hat sich über sie in der Hauptverhandlung geäußert (UA S. 28).

Obwohl der Staatsanwalt beantragte, ihn in diesem Punkte freizusprechen, durfte das Gericht ihn verurteilen.

II. Soweit sich die Sachbeschwerde gegen den Schuldspruch im Falle NoC_D richtet, hat sie keinen Erfolg. Denn das Urteil legt in rechtlich einwandfreier Weise dar, dass die Zurechnungsfähigkeit des Angeklagten nicht völlig ausgeschlossen war.

Die Strafaussprüche haben jedoch keinen Bestand.

Nach einer Kopfverwundung im Jahre 1944 ist der Angeklagte im Jahre 1953 am Gehirn operiert worden. Er leidet seit Jahren an epileptischen Anfällen (UA S. 5). Das Landgericht nimmt daher eine erhebliche Verminderung des Hemmungsvermögens an (UA S. 38/39).

Die Strafkammer gibt sodann bei der Strafzumessung zunächst an, von welchem gesetzlichen Strafrahmen „allgemein auszugehen“ ist, je nachdem, ob mildernde Umstände angenommen oder versagt werden. Sie entscheidet sich für die zweite Möglichkeit mit der Begründung, sie habe zwar „von der ihr nach §§ 51 Abs. 2, 44 StGB gewährten Befugnis, die Strafe zu mildern, Gebrauch gemacht“; diese Vergünstigung könne aber bei dem labilen und willensschwachen Angeklagten nicht zur Zubilligung mildernder Umstände führen, weil er sechs, zum Teil erhebliche Vorstrafen habe und zwischen der Verbüßung der letzten Strafe und den neuen Taten nur reichlich ein Jahr liege (UA S. 39/40).

Die Folgerung der Strafkammer, es kämen „daher nur Zuchthausstrafen als Freiheitsstrafen in Betracht“ (UA S. 40), trifft nicht zu.

Sie hat dabei die von ihr ausdrücklich mitgeteilte Strafdrohung des § 264 Abs. 1 StGB vor Augen. Die §§ 51 Abs. 2, 44 Abs. 3 StGB eröffneten ihr aber die Möglichkeit, statt jenes ordentlichen einen anderen Strafrahmen anzuwenden, der sich an der oberen Grenze um einen Monat Zuchthaus, nach unten bis auf ein Viertel der angedrohten Mindeststrafe ermäßigt (BGHSt 1, 115, 117; BGH JZ 1956, 500).

Der Strafkammer stand also, wenn sie die Strafe wegen der verminderten Zurechnungsfähigkeit milderte, für jeden einzelnen Rückfallbetrug ein Strafrahmen von vier Monaten und fünfzehn Tagen Gefängnis (vgl. BGHSt 7, 322) bis zu neun Jahren und elf Monaten Zuchthaus zur Verfügung; auch als Gesamtstrafe konnte Gefängnis in Betracht kommen (BGHSt 13, 146). Dieser Rechtslage scheint sich die Strafkammer nicht bewusst gewesen zu sein. Es lag zwar in ihrem Ermessen, trotz der verminderten Zurechnungsfähigkeit den ordentlichen Strafrahmen des § 264 Abs. 1 StGB anzuwenden. Dann hatte sie aber gerade nicht von der „Befugnis, die Strafe zu mildern, Gebrauch gemacht“, wie sie erklärt.

Der Senat verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO an ein anderes Landgericht zurück.

Der Bundesanwalt hat beantragt, beide Revisionen zu verwerfen.

In der neuen Verhandlung empfiehlt es sich, die Feststellungen, die dem rechtskräftigen Schuldspruch gegen ███ zugrunde liegen, zu verlesen. Sie brauchen im Urteil jedoch nicht wiederholt zu werden. Das Landgericht wäre übrigens verfahrensrechtlich nicht gehindert, neben einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe noch jetzt die Unterbringung des Angeklagten ███████ in einer Heil- oder Pflegeanstalt anzuordnen (§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO). Allerdings müsste dann eine erhebliche Verminderung der Zurechnungsfähigkeit erwiesen, nicht nur nicht ausgeschlossen sein. Hierüber scheint der Sachverständige, dem die Strafkammer gefolgt ist, sich bisher widersprüchlich geäußert zu haben (UA S. 38/39).