Revision teilweise erfolgreich: Aufhebung wegen mangelhafter Identitätsaufklärung und fehlender Gewahrsamsfeststellungen

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Kaufmann Hans █████ ohne festen Wohnsitz, geboren am ██████████ in █████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen Betruges i. R. u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Januar 1965, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Prof. Dr. Sarstedt als Vorsitzender,

Bundesrichter Schmidt, Bundesrichter Siemer, Bundesrichter Schmitt, Bundesrichter Dr. Borker als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Berlin vom 20. März 1964

1. im Schuldspruch insoweit, als es ihn a) wegen vollendeten Rückfallbetruges in einem Falle und wegen versuchten Rückfallbetruges in zwei Fällen, jeweils begangen in Tateinheit mit unbefugter Führung eines inländischen akademischen Grades, b) wegen eines Diebstahls verurteilt, 2. in allen Strafaussprüchen mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

I.

Soweit die Revision das Verfahren beanstandet, erreicht sie nur die Aufhebung der Verurteilung in den drei Fällen „Dr. St__“ (Nr. 3–5 der Urteilsgründe).

1. Vergeblich bemängelt der Beschwerdeführer, dass er „während des letzten Tages der Hauptverhandlung nicht durch den von ihm gewählten Verteidiger, Rechtsanwalt I__>, sondern durch den von ihm bestellten Pflichtverteidiger, Rechtsanwalt Dr. █████, vertreten war“.

Rechtsanwalt I__> aus ███ war vom Angeklagten erst während der ████████████████ beauftragt worden. Seine Vollmacht war am 19. März 1964 beim Landgericht eingegangen. Er war daraufhin telegrafisch zum 20. März 1964, dem letzten Verhandlungstage, geladen worden. Da er an diesem Tage nicht erschien, bestand kein Grund, die Bestellung des Pflichtverteidigers nach § 143 StPO zurückzunehmen. Dass der Angeklagte erklärt habe, zu dem Pflichtverteidiger aus bestimmten Gründen kein Vertrauen mehr zu haben, und dessen Ablösung beantragt habe, ist nicht erwiesen. In der Sitzungsniederschrift ist darüber nichts beurkundet. Über den schriftlichen Antrag des Rechtsanwalts I__> den Verhandlungstermin vom 20. März 1964 aufzuheben, hatte die Strafkammer nach ihrem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden. Dass sie von dieser Freiheit einen rechtlich fehlerhaften Gebrauch gemacht hätte, ist nicht erkennbar.

2. In dem Schriftsatz vom 18. März 1964, mit dem er seine Vollmacht eingereicht und die Aufhebung des Termins vom 20. März 1964 beantragt hatte, hatte Rechtsanwalt ████ sinngemäß vorgetragen, der Zeuge __>, der bei der Sparkasse in H__> früher als Pförtner tätig war, habe bei seiner Vernehmung am 18. März 1964 berichtet, ein anderer Pförtner der Sparkasse habe ihm bei seiner Ablösung am 13. Juni 1961 gesagt, ein Herr ██████████████ habe schon nach Paketen gefragt. Rechtsanwalt I__> hatte beantragt, diesen Pförtner als Zeugen zu vernehmen und ihn dem Angeklagten und dem Zeugen I__> gegenüberzustellen.

Die Revision meint, über diesen Antrag, den der Vorsitzende durch Telegramm vom 19. März 1964 abgelehnt hatte, hätte die Strafkammer in der Sitzung am 20. März 1964 durch Beschluss entscheiden müssen, weil der Vorsitzende den Schriftsatz in dieser Verhandlung verlesen hat. Ob diese Rüge einer Verletzung des § 244 Abs. 6 StPO begründet ist, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn wie die Revision weiter mit Recht rügt, wäre der Beweis jedenfalls auf Grund der richterlichen Aufklärungspflicht von Amts wegen zu erheben gewesen. Dies hätte sich der Strafkammer aus folgenden Gründen aufdrängen müssen.

Der Vortrag des Rechtsanwalts ███, nach der Bekundung des Zeugen __> müsse der ██████████ auch mit einem anderen Pförtner der Sparkasse gesprochen haben, wird durch die Urteilsgründe (UA S. 12) unterstützt. Sie erwähnen zwei Besuche des ████████████ beim Pförtner der Sparkasse, nennen diesen aber erst bei dem zweiten Male mit dem Namen ███. Bestanden also Anhaltspunkte dafür, dass noch ein anderer Pförtner den angeblichen Dr. ████ am 13. Juni 1961 gesehen hatte, so musste auch er dem Angeklagten gegenübergestellt werden. Zwar hat außer ██ auch der Zeuge ██ „den Angeklagten mit Sicherheit wiedererkannt“ und der Zeuge Br__> ihn „mit sehr großer Wahrscheinlichkeit als den ██████████ identifiziert“ (UA S. 22). Wie aber die Revision in zutreffender Weise ausführt, war dies in den 2 3/4 Jahren seit der Tat die erste Gegenüberstellung der Zeugen mit dem Angeklagten. Bei ihren polizeilichen Vernehmungen im Juli und August 1961 (Bd. II Bl. 32, 43, 44) hatten sie ihn nur nach Lichtbildern als den Täter bezeichnet, und zwar █████ „mit ziemlicher Sicherheit“, ███ „mit 90%iger“ und Br__> „mit etwa 80% Sicherheit“.

Schon die Berliner Kriminalpolizei hatte aber in einem Vermerk vom 25. Mai 1962 (Bd. II Bl. 61) auf die Möglichkeit eines Irrtums hingewiesen, „da der Beschuldigte auf Grund seiner Straftaten in der Tagespresse – 62 Betrugsfälle – des öfteren abgebildet war“. Trotzdem wurde der Angeklagte den Zeugen in der Hauptverhandlung, soweit die Sitzungsniederschrift erkennen lässt, nicht so gegenübergestellt, dass sie ihn unter mehreren Männern herauszusuchen hatten, sondern allein gegenübergestellt. Wie dieses Vorgehen des Gerichts zeigt, erkannte es nicht die Gefahr, „dass der Zeuge den ihm gegenübergestellten Angeklagten unbewusst mit dem durch die Fotografie gewonnenen Bildeindruck vergleicht“ (BGHSt 16, 204, 206). Aus dem festgestellten Sachverhalt geht schließlich hervor, dass jeder der drei Zeugen den Täter nur kurze Zeit gesehen und gesprochen hat.

Die Strafkammer hätte daher mit Rücksicht auf ihre Aufklärungspflicht jedes ihr bekannt werdende Beweismittel benutzen müssen, das möglicherweise zur Klärung der Frage beitragen konnte, ob der Angeklagte mit dem Betrüger „Dr. ██████“ identisch ist. Das wäre umso mehr erforderlich gewesen, als bisher keine sonstigen Anzeichen dafür festgestellt sind, dass der Angeklagte am Tattage entgegen seiner Behauptung nicht in Berlin, sondern in Hannover war.

Da also die Verurteilung des Angeklagten in den Fällen Nr. 3–5 der Urteilsgründe aufgehoben wird, braucht auf die übrigen Verfahrensrügen, die diese Taten betreffen, nicht eingegangen zu werden.

II.

Die Sachbeschwerde hat ebenfalls nur zum Teil Erfolg.

1. Wie ihr im Falle Nr. 1 der Urteilsgründe zugegeben werden muss, ist nicht der Uhrmacher Pl__> dadurch geschädigt worden, dass er dem Angeklagten die Uhr gegen Zahlung der Ausbesserungskosten aushändigte. Durch diese Vermögensverfügung des Uhrmachers kam aber der Eigentümer ███████████████ um die Uhr, erlitt also einen Vermögensschaden. Der Angeklagte hatte den Uhrmacher auch durch unwahre Angaben über den Verbleib des Reparaturscheins „zur Herausgabe der Uhr mit Armband veranlasst“ (UA S. 27). Wie diese Feststellung ergibt, ist der Uhrmacher durch das Wiedererkennen des Angeklagten (UA S. 10) nur in Verbindung mit dessen falscher Erklärung bewogen worden, ihm die Uhr auszuhändigen. Der Angeklagte ist daher im Ergebnis mit Recht wegen Betruges verurteilt worden.

2. Im Falle We__> (Nr. 13 der Urteilsgründe) mag auf sich beruhen, ob die Feststellungen UA S. 17 mit der Revision so zu verstehen sind, dass der Angeklagte das Monatsgehalt von 1000 DM erst bei der Entlassung, also erst zu einer Zeit ausgezahlt erhielt, als seine Unfähigkeit als Buchhalter schon bekannt war. Selbst dann läge Betrug deshalb vor, weil We__> nicht, wie das Landgericht (UA S. 30) annimmt, erst durch die Auszahlung der 1000 DM, sondern schon dadurch an seinem Vermögen geschädigt wurde, dass er mit der Einstellung des Angeklagten die Verpflichtung zur Zahlung des genannten Monatsgehalts übernahm.

3. Die Verurteilung des Angeklagten im Falle 15 der Urteilsgründe wegen Diebstahls von Geschäftspapieren und Scheckformularen We__> (UA S. 18, 25/26, 30/31) kann nicht bestehen bleiben, weil jede Feststellung über die Gewahrsamsverhältnisse fehlt, wie die Revision in zutreffender Weise ausführt.

4. In den übrigen Fällen erhebt die Revision nur die allgemeine Sachrüge. Die Feststellungen tragen jedoch die Schuldsprüche.

Die sämtlich nach § 20a StGB geschärften Strafen haben dagegen keinen Bestand, weil die Strafkammer bei der Gesamtwürdigung nach dieser Bestimmung gerade auf die Taten in Hannover, in denen die Verurteilung aufgehoben wird, besonderen Wert legt (UA S. 38/39). Außerdem stellt das Landgericht die Rückfallvoraussetzungen nach § 264 StGB nicht rechtlich einwandfrei fest. Es sieht eine Teilverbüßung der zweiten Vorstrafe wegen Betruges darin, dass dem Angeklagten im Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. Januar 1961 die Untersuchungshaft angerechnet worden ist (UA S. 9, 34). Hier fehlt die erforderliche Feststellung, dass das Urteil rechtskräftig geworden war, ehe der Angeklagte die jetzt abgeurteilten Betrügereien verübte (BGH NJW 1960, 1580). Dies hätte übrigens auch deshalb festgestellt werden müssen, weil das Landgericht auf dasselbe Urteil die Schärfung aller Strafen nach § 20a Abs. 1 StGB stützt (UA S. 35). Sie setzt voraus, dass das vorhergehende Urteil schon rechtskräftig war, als die neuen Taten begangen wurden (BGHSt 7, 178).

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Bundesanwalts.